Los empleos de libre nombramiento y remoción son una forma de vinculación en la que la ley confía al nominador la escogencia de la persona y la decisión de terminar su servicio, dentro de márgenes jurídicos verificables. El artículo 125 de la Constitución los nombra expresamente entre las excepciones a la regla de carrera, de modo que no son una anomalía tolerada sino una categoría constitucional de alcance restringido. La razón de la excepción reside en las funciones del empleo, no en la persona que lo ocupa ni en la preferencia del gobierno de turno. Cuando un cargo exige conducir una entidad, adoptar políticas o servir con especial confianza a quien la dirige, el ordenamiento admite que la permanencia dependa de una relación de dirección y confianza que un concurso no mide por completo.
La clasificación del empleo es la premisa de esta forma de vinculación y no puede suplirse con el acto de nombramiento. El artículo 5 de la Ley 909 de 2004 enumera los criterios de dirección, conducción y orientación institucional; de especial confianza en asesoría, asistencia o apoyo al servicio directo e inmediato de ciertos funcionarios; de administración y manejo directo de bienes, dineros o valores; y de protección y seguridad personales. Los literales adicionados por la Ley 1093 de 2006 incorporaron la asesoría en las mesas directivas de asambleas y concejos, y la asesoría institucional de especial confianza adscrita a las oficinas de secretarios de despacho, directores de departamento administrativo y gerentes, en los departamentos, los distritos especiales, el Distrito Capital y los distritos y municipios de categoría especial y primera. El tema 11.3.5 examina esos criterios como problema de clasificación; aquí interesan como presupuesto de la vinculación. Fuera de esos supuestos y de los demás que fije la ley, el nominador no puede atribuirse la libertad de remover.
El ingreso se produce mediante nombramiento ordinario. El artículo 23 de la Ley 909 dispone que estos empleos se proveen por esa clase de nombramiento, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento legal. El artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 reitera que sus vacantes definitivas se cubren mediante nombramiento ordinario o encargo, previo cumplimiento de requisitos, y el artículo 2.2.5.1.5 atribuye al jefe de la unidad de personal verificar y certificar, antes del nombramiento, requisitos, competencias y antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales. La libertad del nominador recae sobre la elección entre personas que reúnen esas condiciones; no le permite prescindir de ellas ni sustituir la certificación por una declaración de confianza.
Dentro de esta categoría, la ley singulariza los empleos de gerencia pública. El artículo 47 de la Ley 909 atribuye ese carácter a los cargos que conllevan responsabilidad directiva en la Rama Ejecutiva nacional y territorial, y comprende los empleos del nivel directivo de las entidades sometidas a la ley, salvo, en el nivel nacional, aquellos cuya nominación depende del Presidente de la República y, en el territorial, los de secretarios de despacho, director, gerente y rector de institución de educación superior distinta de los entes universitarios autónomos. Esos cargos siguen siendo de libre nombramiento y remoción, pero los nominadores deben sujetarse a las previsiones del título. El artículo 49 ordena que la competencia profesional prevalezca en el nombramiento y que se valoren mérito, capacidad y experiencia, con pruebas, entrevista o estudio de antecedentes optativos, y su parágrafo conserva la decisión en la autoridad nominadora.
La lectura conjunta de esas reglas muestra un mérito sin concurso. El artículo 2.2.13.1.2 del Decreto 1083 indica que los empleos de gerencia pública se proveen por criterios de mérito, capacidad y experiencia, sin perjuicio de la discrecionalidad que los caracteriza. Para la Rama Ejecutiva del orden nacional, en niveles diferentes del técnico y el asistencial, los artículos 2.2.13.2.1 a 2.2.13.2.3 añaden transparencia, evaluación de competencias y publicación de la hoja de vida del aspirante durante tres días calendario en las páginas web de la entidad y del Departamento Administrativo de la Presidencia, con estudio de las observaciones ciudadanas antes de nombrar. El artículo 2.2.13.2.4 aclara que ese proceso no cambia la naturaleza del cargo ni genera derechos de carrera. Obtener el mejor resultado en una valoración no confiere derecho a ser nombrado, porque no existe una lista de elegibles que obligue al nominador.
La terminación propia de esta forma de vinculación es la remoción discrecional. El artículo 41 de la Ley 909, literal a, prevé la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción, y su parágrafo 2 contrapone dos competencias: el retiro de los empleos de carrera es reglado, procede por causales constitucionales y legales y exige acto motivado; la remoción en los de libre nombramiento es discrecional y se efectúa mediante acto no motivado. El artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 añade que la insubsistencia de un nombramiento ordinario puede declararse en cualquier momento, sin motivar la providencia, y que designar una nueva persona implica la insubsistencia de quien desempeña el empleo. Las demás causales del artículo 41, como la renuncia regularmente aceptada, la destitución o la decisión judicial, también terminan este vínculo con sus presupuestos propios.
Que el acto no deba expresar motivos no significa que la decisión carezca de límites. El artículo 44 del CPACA exige que toda decisión discrecional sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, y el artículo 209 constitucional somete la función administrativa a igualdad, moralidad, imparcialidad y demás principios. La facultad existe para asegurar dirección y confianza en el servicio; una remoción dispuesta con un fin ajeno a ese propósito, como abrir el cargo a una persona comprendida en las prohibiciones de parentesco del artículo 126 de la Constitución, se aparta de la norma habilitante aunque el acto omita sus razones. El acto conserva la presunción de legalidad del artículo 88 del CPACA mientras no sea anulado, de modo que quien alegue esa desviación debe acreditarla en el cauce judicial pertinente.
La relación entre esta forma de vinculación y la carrera tiene reglas propias. El artículo 26 de la Ley 909 reconoce al empleado de carrera con evaluación sobresaliente el derecho a una comisión hasta por tres años, continuos o discontinuos y prorrogables por un término igual, para desempeñar un empleo de libre nombramiento en su entidad o en otra; con evaluación satisfactoria la comisión puede otorgarse en los mismos términos. La comisión o su suma no puede superar seis años, so pena de desvinculación automática del cargo de carrera. Si el comisionado renuncia o es retirado del empleo de libre nombramiento antes del vencimiento, debe asumir el de carrera; solo si no lo hace se declara la vacancia. El artículo 42 añade que tomar posesión de un cargo de libre nombramiento sin la comisión respectiva produce el retiro de la carrera y la pérdida de sus derechos.
La sentencia C-175 de 2007, ya estudiada en el tema 11.6.5 a propósito de las comisiones, declaró exequible el artículo 26 en el entendido de que la decisión administrativa se adopte con las garantías del debido proceso. Según la ficha de lectura primaria del proyecto, la Corte precisó que lo automático no equivale a separar sin actuación: deben comunicarse el inicio, permitirse ser oído y controvertir las condiciones objetivas, y expedirse acto motivado. También indicó que perder el cargo de carrera en esa hipótesis no implica automáticamente perder el empleo de libre nombramiento que se desempeñaba. La remoción discrecional del cargo de confianza y la vacancia del cargo de carrera son, por tanto, decisiones distintas, con competencias, motivación y garantías diferentes, aunque recaigan sobre la misma persona.
Dos reglas adicionales completan el régimen del vínculo. Según el artículo 24 de la Ley 909, modificado por la Ley 1960 de 2019, las vacancias temporales o definitivas de estos empleos pueden cubrirse con encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento que cumplan requisitos y perfil; en la vacancia definitiva, el encargo dura hasta tres meses, prorrogables por tres más, y luego el empleo debe proveerse en forma definitiva. Por su parte, el artículo 6 dispone que el empleado de carrera cuyo cargo se declare de libre nombramiento debe ser trasladado a otro de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior si existe vacante; en caso contrario conserva el cargo y sus derechos mientras permanezca en él. Si el cambio es inverso, el empleo se provee por concurso y el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 asigna carácter provisional a quien lo ocupaba.
Ejemplo colombiano 1: asesoría de despacho en un municipio de primera categoría
En un municipio colombiano de primera categoría, un asesor institucional adscrito a la oficina de la secretaria de hacienda fue nombrado ordinariamente en un empleo cuya clasificación de libre nombramiento y remoción consta en la planta conforme al literal f del artículo 5 de la Ley 909. Tras un cambio de secretaria, el alcalde declara insubsistente el nombramiento mediante decreto que no expresa razones. El asesor solicita dejarlo sin efecto únicamente porque no fue oído antes ni se motivó la decisión. Los hechos no acreditan ningún fin ajeno al servicio ni una protección especial alegada.
El parágrafo 2 del artículo 41 y el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 permiten la remoción mediante acto no motivado en esta clase de empleo, y las fuentes examinadas no exigen una audiencia previa para ejercerla. La sola falta de motivación no invalida la decisión, que conserva la presunción de legalidad. La conclusión cambiaría si se demostrara que la facultad se usó con una finalidad distinta de la que la autoriza, o si el empleo no tuviera la clasificación acreditada. Tampoco se resuelve aquí la situación de un empleado de carrera comisionado, cuyo regreso al cargo de origen sigue reglas propias.
Ejemplo colombiano 2: retiro del cargo de confianza y regreso a la carrera
Una profesional inscrita en carrera, con evaluación sobresaliente, obtiene comisión de dos años para desempeñar la jefatura de una oficina asesora de planeación de libre nombramiento en otra entidad. A los ocho meses la nueva entidad declara insubsistente ese nombramiento. Al día siguiente la servidora se presenta para reasumir su empleo de carrera, pero la entidad de origen ya había declarado la vacancia y solicitado la lista de elegibles, con el argumento de que la remoción discrecional terminó todos sus vínculos con el Estado.
El inciso segundo del artículo 26 prevé exactamente esta situación: cuando el comisionado es retirado del empleo de libre nombramiento antes del vencimiento, debe asumir el cargo de carrera, y la vacancia procede solo si no lo hace. La servidora sí se presentó, de modo que el supuesto de la declaratoria no se configuró, y la C-175 de 2007 exige además garantías de debido proceso para esa decisión. La remoción en la entidad de destino es válida en los hechos dados, pero su efecto no se extiende al empleo de carrera. El caso no resuelve diferencias salariales ni la situación de quien no se presenta o supera el límite de seis años.
Ejemplo colombiano 3: valoración de competencias que no forma una lista
En un establecimiento público del orden nacional se provee un empleo del nivel directivo cuya nominación, según consta en el supuesto, no depende del Presidente de la República. La entidad encarga a una universidad pública valorar a tres candidatos, publica sus hojas de vida durante tres días y estudia las observaciones recibidas. La candidata con el puntaje más alto no es designada; el director nombra a otro aspirante que cumple los requisitos certificados y fue calificado como apto para el perfil. La candidata reclama el cargo como si hubiera ganado un concurso.
Los artículos 47 a 49 de la Ley 909 hacen de este empleo uno de gerencia pública y exigen valorar mérito, capacidad y experiencia, pero el parágrafo del artículo 49 reserva la decisión al nominador, y el artículo 2.2.13.2.4 del Decreto 1083 niega que el proceso genere derechos de carrera. A diferencia de la lista de elegibles de un concurso, la valoración informa y limita la decisión sin imponer un orden obligatorio. La conclusión sería otra si el designado no reuniera los requisitos o hubiera sido calificado como no apto. El ejemplo tampoco vuelve irrelevante el puntaje: la valoración documentada permite comprobar que la escogencia respetó la prevalencia de la competencia profesional exigida por la ley.