El nombramiento provisional es una forma transitoria de proveer un empleo de carrera cuando no es posible hacerlo con quien fue seleccionado por mérito ni mediante encargo con un empleado de carrera. Su punto de partida es el artículo 125 de la Constitución: los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, y el ingreso a ellos se hace previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar méritos y calidades. La provisionalidad no es una excepción a la naturaleza del empleo, que sigue siendo de carrera, sino una respuesta temporal a la falta de titular o de seleccionado. Por eso no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción ni otorga a quien lo ocupa los derechos de quien ingresó por concurso.
La primera hipótesis es la vacancia definitiva. El artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 dispone que las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveen en período de prueba o en ascenso con las personas seleccionadas por mérito y que, mientras se surte el proceso de selección, el empleo podrá proveerse transitoriamente a través del encargo o del nombramiento provisional, en los términos de la Ley 909 de 2004 y del Decreto Ley 760 de 2005, o de los sistemas específicos de carrera. La expresión mientras se surte el proceso de selección define la función del nombramiento: cubrir el intervalo hasta que el empleo pueda proveerse en forma definitiva. Las causas de vacancia definitiva están enumeradas en el artículo 2.2.5.2.1.
La segunda hipótesis es la vacancia temporal. El artículo 25 de la Ley 909 dispone que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. El artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 reitera la regla y su parágrafo precisa que los encargos o nombramientos en vacancias temporales se efectúan por el tiempo que dure la vacancia. El artículo 2.2.5.2.2 enumera las situaciones del titular que generan esa vacancia, entre ellas vacaciones, licencia, permiso remunerado, comisión distinta de la de servicios al interior, encargo con separación de sus funciones, suspensión y período de prueba en otro empleo de carrera.
En ambas hipótesis el nombramiento provisional es subsidiario del encargo. El artículo 24 de la Ley 909, modificado por la Ley 1960 de 2019, reconoce a los empleados de carrera que reúnan ciertas condiciones el derecho a ser encargados mientras se surte el proceso de selección, y el artículo 25 condiciona la provisionalidad en vacancia temporal a que no fuere posible el encargo. La entidad debe estar en condiciones de explicar por qué no había un empleado de carrera con derecho a ser encargado. El artículo 16 de la Ley 909 asigna a las comisiones de personal el conocimiento en primera instancia de las reclamaciones por los encargos y el deber de velar porque los empleos se provean en el orden de prioridad establecido en las normas. El empleado preterido dispone así de un cauce administrativo específico.
La provisionalidad tiene un paso previo de información. El parágrafo 2 del artículo 24 de la Ley 909 dispone que, antes de proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador, o quien tenga la delegación, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. Se trata de un deber de información sobre vacantes definitivas; la norma no lo formula como una autorización previa de la Comisión para cada nombramiento. El artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 exige, además, reportar los empleos vacantes de manera definitiva en el aplicativo de Oferta Pública de Empleos de Carrera, con la periodicidad y los lineamientos que la Comisión establezca.
La transitoriedad no rebaja los requisitos. El nombramiento provisional es un nombramiento y le aplican las exigencias generales estudiadas en el tema 11.5.1: el artículo 2.2.5.1.4 exige reunir los requisitos y competencias del empleo, no estar inhabilitado y los demás presupuestos allí enumerados; el artículo 2.2.5.1.5 obliga al jefe de personal a verificarlos antes de nombrar; y la comunicación, la aceptación, la posesión y la declaración de bienes y rentas siguen las reglas de los artículos 2.2.5.1.6 a 2.2.5.1.9. Si el nombramiento en un empleo de carrera se produjo sin cumplir los requisitos, el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005 obliga al nominador a realizar una audiencia en la que el afectado ejerza su defensa y, comprobados los hechos, a revocar el nombramiento.
El nombrado en provisionalidad es empleado público del empleo que ocupa, con los deberes y derechos de ese cargo, pero sin derechos de carrera. El artículo 31.5 de la Ley 909 vincula la adquisición de esos derechos a la aprobación del período de prueba de quien fue seleccionado por concurso y a su declaración mediante inscripción; el tiempo de servicio en provisionalidad no sustituye esa secuencia. Una regla particular confirma el criterio: el artículo 2.2.5.3.3 establece que tendrá carácter provisional la vinculación de quien ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que por ley se convierta en cargo de carrera, desde la fecha del cambio de naturaleza, y que el empleo debe proveerse teniendo en cuenta el orden de prioridad del reglamento. El cambio del empleo no transforma automáticamente el título de quien lo ejerce en un título de carrera.
El nombramiento provisional termina, en primer lugar, cuando desaparece la causa que lo justificó. En la vacancia temporal, el regreso del titular extingue el supuesto del artículo 25, porque la provisión se hizo solo por el tiempo que durara la situación. En la vacancia definitiva, el nombramiento en período de prueba de quien ocupa el puesto correspondiente en la lista de elegibles desplaza al provisional: el artículo 2.2.6.21 ordena nombrar dentro de los diez días hábiles siguientes al envío de la lista y prohíbe proveer el empleo bajo otra modalidad una vez recibida. El artículo 24 del Decreto Ley 760 dispone que no se requiere autorización judicial para retirar al provisional amparado con fuero sindical cuando su empleo es convocado a concurso y no participa, o cuando participa sin ocupar un puesto que permita su nombramiento en estricto orden de mérito.
La segunda vía de terminación es la decisión anticipada del nominador. El artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 dispone que, antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador podrá darlos por terminados mediante resolución motivada. El artículo 2.2.5.2.1 incluye entre las causas de vacancia definitiva la declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional. La exigencia de motivación separa esta forma de vinculación de la de libre nombramiento y remoción, cuya remoción discrecional se hace mediante acto no motivado según el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909, y también del retiro reglado de los empleados de carrera, que solo procede por las causales de la Constitución y la ley. Este tema enseña la exigencia reglamentaria de motivar; no enumera qué razones bastan, cuestión desarrollada por la jurisprudencia que aquí no se estudia.
El vínculo provisional termina también por las causales generales de retiro del artículo 41 de la Ley 909 que le sean aplicables, como la renuncia regularmente aceptada, la destitución o la muerte. Ninguna de esas causales exige que exista antes una lista de elegibles. Deben distinguirse, entonces, las causas propias de la provisionalidad, que derivan de su transitoriedad, de las causas comunes a todo servidor, que derivan de hechos personales o de decisiones disciplinarias o judiciales. Confundirlas lleva a dos errores opuestos: suponer que el provisional solo puede salir cuando llega la lista, o suponer que puede ser retirado en cualquier momento por simple voluntad del nominador, sin la motivación que el reglamento exige.
Cuando la provisión definitiva afecta a varios provisionales, el reglamento ordena considerar ciertas condiciones personales. El parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 dispone que, si la lista de elegibles tiene menos aspirantes que empleos ofertados, la administración, antes de nombrar y retirar a los provisionales, debe tener en cuenta un orden de protección generado por enfermedad catastrófica o discapacidad, condición de padre o madre cabeza de familia, condición de prepensionado y fuero sindical. El parágrafo 3 añade que, si la lista iguala o supera el número de empleos, la administración debe adelantar acciones afirmativas para que en lo posible esos servidores sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales vacantes, para los cuales cumplan requisitos, en la entidad o en el sector. Son protecciones relativas: ordenan la secuencia y exigen esfuerzos de reubicación, sin otorgar permanencia frente a quien ganó el concurso. El parágrafo 4 ordena, además, identificar antes de ofertar los empleos los ocupados por prepensionados, para aplicar el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, regla especial que este tema no desarrolla.
La provisionalidad cede también ante otros titulares con derechos de carrera. El artículo 28.1 del Decreto Ley 760 dispone que la reincorporación del empleado de carrera cuyo cargo fue suprimido se efectúe en un empleo igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional, y el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 ubica la reincorporación antes de la lista de elegibles. En sentido inverso, el parágrafo del artículo 28 del Decreto Ley 760 establece que, cuando se reforma la planta, la incorporación en cargos iguales a los suprimidos de quienes los venían ejerciendo como provisionales no tiene el carácter de nuevo nombramiento. La regla preserva la continuidad del título provisional, sin transformarlo en título de carrera.
Ejemplo colombiano 1: regreso anticipado de la titular en licencia
La titular de un empleo de carrera en una secretaría departamental obtiene una licencia ordinaria no remunerada. Se acredita que no había empleado de carrera con derecho a encargo y que se nombró en provisionalidad a una tecnóloga que reúne los requisitos, por el tiempo de la licencia. Antes del vencimiento previsto, la titular renuncia a la licencia mediante escrito presentado ante el nominador, como permite el artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083, y se reincorpora a su empleo. La provisional sostiene que su nombramiento debe mantenerse hasta la fecha inicialmente prevista, porque así quedó escrito en el acto.
El artículo 25 de la Ley 909 y el parágrafo del artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 vinculan la duración del nombramiento provisional a la de la situación del titular. La fecha consignada en el acto expresaba una previsión, no un término independiente de la causa. Con los hechos dados, la reincorporación de la titular pone fin al supuesto que justificaba la provisión y la entidad debe formalizar la terminación mediante el acto correspondiente. El caso no decide las liquidaciones pendientes ni se extiende a una vacancia definitiva, donde la provisionalidad se rige por la duración del proceso de selección.
Ejemplo colombiano 2: terminación anticipada sin motivación
Un empleo de carrera de una alcaldía, vacante de manera definitiva, está provisto con un nombramiento provisional mientras avanza el concurso. El nuevo alcalde da por terminado ese nombramiento mediante una resolución que se limita a invocar la facultad discrecional del nominador, sin expresar ninguna razón. La oficina jurídica sostiene que el empleado provisional se encuentra en la misma posición que uno de libre nombramiento y remoción, cuya remoción se hace por acto no motivado. No se ha recibido lista de elegibles ni se alega otra causal de retiro.
El artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 permite terminar el nombramiento provisional antes de su término, pero exige resolución motivada. La regla del acto no motivado del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 se refiere a los empleos de libre nombramiento y remoción, y el empleo en cuestión es de carrera. Con los hechos dados, la resolución omite un requisito reglamentario del acto. El caso no establece que el provisional tenga estabilidad de carrera, ni define qué razones serían suficientes, ni anticipa el resultado de un eventual control judicial, que depende de las pruebas y de la jurisprudencia aplicable.
Ejemplo colombiano 3: lista corta y orden de protección
Una entidad territorial recibe una lista de elegibles con dos personas para tres empleos idénticos convocados, ocupados por tres servidores nombrados en provisionalidad. Uno de ellos acredita una discapacidad; los otros dos no acreditan ninguna de las condiciones de protección del reglamento. La entidad propone nombrar a los dos elegibles en los empleos del servidor con discapacidad y de uno de los otros, porque considera más conveniente conservar al tercero por su experiencia. No hay otras vacantes ni otras órdenes de provisión.
El parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 dispone que, cuando la lista tiene menos aspirantes que empleos, antes de nombrar y retirar a los provisionales debe tenerse en cuenta el orden de protección, que incluye la discapacidad. Con los hechos dados, la protección recae sobre el servidor con discapacidad, y los nombramientos deben recaer en los empleos de los dos provisionales sin condición protegida. El contraste está en el parágrafo 3: si la lista hubiera tenido tres elegibles, la protección no habría impedido proveer los tres empleos, sino que habría exigido acciones afirmativas para reubicar en lo posible al servidor protegido en otro empleo vacante.