El nombramiento ordinario es el acto mediante el cual la autoridad nominadora designa a una persona para un empleo que no se provee con quien resulte seleccionado en un concurso. El artículo 23 de la Ley 909 de 2004 distingue tres clases de nombramientos, ordinarios, en período de prueba y en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las carreras especiales. Dispone que los empleos de libre nombramiento y remoción se proveen por nombramiento ordinario, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y del procedimiento establecido en la ley. La diferencia con las otras clases no reside en el grado de formalidad, sino en el origen de la escogencia: aquí elige el nominador dentro del marco legal; en carrera, la persona proviene del sistema de mérito.
El fundamento constitucional combina varias exigencias. El artículo 125 de la Constitución dispone que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera y exceptúa, entre otros, los de libre nombramiento y remoción y los demás que determine la ley. Por eso el nombramiento ordinario presupone que la naturaleza del empleo ya fue definida por una fuente válida; no sirve para sustraer de la carrera un cargo que pertenece a ella. El artículo 122 exige, además, que el empleo tenga funciones detalladas en ley o reglamento y, si es remunerado, que figure en la planta con emolumentos previstos en el presupuesto. La clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción se estudia en el tema 11.5.5; aquí interesan el acto que los provee y el vínculo que nace de él.
La competencia para nombrar está distribuida por el Decreto 1083 de 2015. Su artículo 2.2.5.1.1 atribuye al Presidente de la República la designación y remoción libre de ministros, superintendentes, agentes diplomáticos y otros empleados nacionales, y a ministros, directores y gerentes la del personal de su entidad, salvo atribución constitucional o legal a otra autoridad. El artículo 2.2.5.1.2 hace una distribución semejante para gobernadores, alcaldes y jefes de entidades territoriales. El artículo 2.2.5.1.3 fija la forma: decreto para los nombramientos del Presidente, gobernadores y alcaldes; resolución para los de ministros, directores y jefes de entidades; estatutos para las descentralizadas nacionales.
El parágrafo del artículo 2.2.5.1.3 agrega que, en los empleos de libre nombramiento y remoción del orden nacional de niveles distintos al técnico y al asistencial, se tendrá en cuenta el procedimiento del capítulo 2 del título 13 de la parte 2 del libro 2 del mismo decreto, sin perjuicio de la discrecionalidad propia del empleo. Este tema no desarrolla ese procedimiento, pero extrae una consecuencia: la discrecionalidad para escoger no elimina los pasos que el reglamento exige en ciertos niveles, ni convierte el nombramiento ordinario en un concurso con lista obligatoria.
El artículo 2.2.5.1.4 enumera lo que se requiere para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva nacional o territorial: reunir los requisitos y competencias que exijan la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones; no estar inhabilitado; no gozar de pensión ni tener edad de retiro forzoso, salvo los casos señalados en la ley; no estar en interdicción para el ejercicio de funciones públicas; tener definida la situación militar cuando haya lugar; contar con certificado médico de aptitud y practicarse el examen de ingreso; y ser nombrado y tomar posesión. El último numeral revela que el ejercicio es el resultado de una secuencia y no del acto aislado. La libertad del nominador opera solo entre personas que satisfacen esas condiciones, a las que el artículo 122 constitucional añade impedimentos para ser designado servidor público por ciertas condenas.
La verificación precede al acto. Según el artículo 2.2.5.1.5, corresponde al jefe de la unidad de personal, antes de que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple los requisitos y competencias, y verificar directamente sus antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales, dejando constancia. El mismo artículo prohíbe exigir documentos que ya reposen en la entidad y establece que, cuando los requisitos estén señalados en la Constitución, la ley o los decretos, los manuales se limitan a transcribirlos sin crear otros. Su parágrafo 4 dispone que los nombramientos tienen efectos fiscales a partir de la posesión. La firma del decreto o de la resolución, por sí sola, no causa salario ni prestaciones.
Expedido el acto, el artículo 2.2.5.1.6 ordena comunicarlo al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez días para manifestar su aceptación o rechazo. La comunicación tiene una función precisa: poner al designado en condiciones de expresar su voluntad dentro de un término cierto. La relación de servicio no se perfecciona sin la aceptación y sin los pasos que siguen: quien guarda silencio o rechaza la designación no queda vinculado, y la entidad debe resolver la suerte del acto por el cauce reglamentario.
Aceptado el nombramiento, el artículo 2.2.5.1.7 señala que la persona debe tomar posesión dentro de los diez días hábiles siguientes. Ese término puede prorrogarse por escrito hasta por noventa días hábiles más si el designado no reside en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora. El artículo 2.2.5.1.8 define la posesión como el juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes del cargo, del cual se deja constancia en un acta firmada por quien posesiona y por el posesionado; indica también ante quién se posesionan los distintos servidores y exige declarar bajo juramento la ausencia de conocimiento de procesos alimentarios pendientes o el compromiso de cumplir las obligaciones de familia.
El artículo 2.2.5.1.9 exige que, antes de la posesión, la persona haya declarado bajo juramento el monto de sus bienes y rentas en el formato adoptado por el Departamento Administrativo de la Función Pública a través del SIGEP, y que haya diligenciado su hoja de vida en ese sistema. La regla desarrolla el artículo 122 constitucional, que impone esa declaración antes de tomar posesión. El artículo 2.2.5.1.10 enumera cuándo no puede darse posesión: nombramiento contrario a la Constitución, la ley o el decreto; acto de autoridad no competente o recaído en persona sin requisitos; desempeño de otro empleo público del cual no se haya separado, salvo excepciones legales; medida de aseguramiento privativa de la libertad; y vencimiento de los términos de aceptación o posesión.
El reglamento distingue tres respuestas ante defectos del nombramiento. El artículo 2.2.5.1.11 permite modificar, aclarar o corregir el acto cuando se cometió error en la persona, cuando aún no se ha comunicado la designación, cuando hay error en la denominación, ubicación o clasificación del cargo o el nombramiento recae en un empleo inexistente, y cuando deben corregirse errores formales, de digitación o aritméticos. El artículo 2.2.5.1.12 obliga a derogarlo cuando la persona no manifiesta la aceptación, no acepta o no se posesiona dentro de los plazos; cuando no es viable darle posesión; cuando la administración no comunicó el nombramiento; y cuando la designación se hizo por acto administrativo inadecuado. La modificación corrige un acto que debe subsistir; la derogatoria del nombramiento lo deja sin efecto por fallas de la secuencia. Ninguna de las dos es una remoción disfrazada después de la posesión.
La tercera respuesta es la revocatoria. El artículo 2.2.5.1.13 ordena revocar el nombramiento cuando recae en una persona que no reúne los requisitos del cargo, y remite al artículo 5 de la Ley 190 de 1995 y a la Ley 1437 de 2011. Ese artículo 5 ordena solicitar la revocación inmediatamente se advierta la infracción. Distinto es el impedimento que surge después: el artículo 2.2.5.1.14 dispone que, si sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad, la persona debe advertirlo de inmediato y presentar renuncia, so pena de revocatoria; pero cuando la causa no se generó por dolo o culpa del nombrado, sus actuaciones se ciñen a la ley y evita los conflictos de interés, cuenta con tres meses para ponerle fin si es subsanable. El artículo 6 de la Ley 190 contiene una regla concordante.
Con la posesión nace el vínculo legal y reglamentario en el empleo de libre nombramiento y remoción, con los derechos y deberes del cargo, pero sin la estabilidad propia de la carrera. El artículo 41 de la Ley 909 prevé como causal de retiro la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en esos empleos, y su parágrafo 2 califica como discrecional la competencia para la remoción, ejercida mediante acto no motivado, a diferencia del retiro reglado y motivado de los empleos de carrera. El vínculo también termina por las demás causales del artículo 41, como la renuncia regularmente aceptada. Los límites de esa discrecionalidad se estudian en el tema 11.5.5 y el control del retiro en el capítulo 11.8.
El nombramiento ordinario puede recaer en quien ya es empleado de carrera, y entonces importa el título con que se separa de su cargo. El artículo 42.2 de la Ley 909 dispone el retiro de la carrera y la pérdida de sus derechos cuando el empleado toma posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva. El artículo 26 regula esa comisión: corresponde a los empleados de carrera con evaluación sobresaliente, puede otorgarse a quienes tengan evaluación satisfactoria, tiene límites temporales y, al terminar, obliga a asumir el empleo de carrera. El artículo 42.3, en cambio, conserva los derechos de quien se posesiona en un empleo para el cual fue designado en encargo. El efecto sobre la carrera depende del título de la separación.
Ejemplo colombiano 1: aceptación oportuna y prórroga para posesionarse
Un establecimiento público del orden nacional nombra por resolución a un abogado en un empleo de asesor cuya clasificación como de libre nombramiento y remoción no se discute. La comunicación electrónica se envía y el abogado manifiesta por escrito su aceptación al sexto día. Reside en otra ciudad y, antes de que venzan los diez días hábiles siguientes a la aceptación, pide prórroga para posesionarse; el nominador la concede por escrito por treinta días hábiles. Un mes después de la comunicación, la oficina de personal propone derogar el nombramiento porque entiende que todos los términos corrían desde la comunicación. Están acreditados los requisitos y no se alega inhabilidad.
Los artículos 2.2.5.1.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 separan dos términos con puntos de partida distintos: el de aceptar corre desde la comunicación; el de posesión, desde la aceptación, y admite prórroga escrita hasta por noventa días hábiles cuando el designado no reside en el lugar del empleo. Con los hechos dados, no se configura ninguna causal del artículo 2.2.5.1.12 mientras la prórroga esté corriendo. La conclusión no fija la fecha de inicio de la remuneración, que según el parágrafo 4 del artículo 2.2.5.1.5 depende de la posesión, ni limita las facultades que el nominador conserva después sobre un empleo de libre nombramiento y remoción.
Ejemplo colombiano 2: incompatibilidad sobreviniente sin culpa de la servidora
Una jefe de oficina de una gobernación, nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción y ya posesionada, advierte que con posterioridad a su posesión se configuró una incompatibilidad. Se acredita que la causa no se generó por dolo o culpa suya, que es subsanable, que ella la informó de inmediato a la administración y que ha actuado sin incurrir en conflicto de interés. La oficina jurídica propone revocar el nombramiento al día siguiente, convencida de que toda inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente impone la revocatoria inmediata.
El artículo 2.2.5.1.14 contiene una regla general y una excepción. La regla obliga a advertir la situación y renunciar, so pena de revocatoria; la excepción concede tres meses para ponerle fin cuando concurren las condiciones acreditadas en el supuesto. La revocatoria inmediata omite ese plazo y no se ajusta al reglamento. Si la situación no se supera dentro de los tres meses, procede la consecuencia prevista. El caso no decide si la incompatibilidad existe, pues está dada por probada, ni responsabilidades disciplinarias, ni la posibilidad de que el nominador adopte por otras razones una decisión propia del empleo de libre nombramiento, sometida a su régimen.
Ejemplo colombiano 3: posesión en un empleo de libre nombramiento sin comisión
Un técnico inscrito en carrera en una alcaldía es nombrado de manera ordinaria como secretario de despacho, empleo de libre nombramiento y remoción. Acepta y toma posesión sin haber solicitado ni obtenido comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción. Meses después es declarado insubsistente en ese cargo y solicita regresar a su empleo de carrera, con el argumento de que la carrera solo se pierde por calificación insatisfactoria o por destitución. No se acredita otra actuación que haya conservado su vínculo de carrera.
El artículo 42.2 de la Ley 909 asocia a la posesión en un cargo de libre nombramiento sin comisión el retiro de la carrera y la pérdida de sus derechos. El contraste está en los artículos 26 y 42.3: la comisión obliga a reasumir el cargo de carrera al terminar, y el encargo conserva esos derechos. Con los hechos dados, la inscripción anterior no funda por sí sola el regreso pretendido. El análisis no decide si la comisión habría sido concedida, ni la validez de la insubsistencia, ni excluye que el servidor vuelva a la carrera por los procesos de selección que correspondan.