El encargo cumple varias funciones en el régimen de empleo público. El Decreto 1083 de 2015 lo trata como forma de provisión de empleos en su artículo 2.2.5.3.1, como movimiento de personal en el artículo 2.2.5.4.7 y como situación administrativa en los artículos 2.2.5.5.41 y siguientes. Este tema lo estudia como forma de proveer un empleo vacante: quién puede ser encargado, en qué vacancias, con qué orden de preferencia, mediante qué acto y cuándo termina la provisión. Los efectos para la persona encargada, como la antigüedad, la diferencia salarial, la delimitación de funciones y el regreso al empleo propio, se estudian en el tema 11.6.6 y no se repiten aquí.
El lugar del encargo en el sistema de provisión depende de la naturaleza del empleo y del tipo de vacancia. Según el artículo 2.2.5.3.1, las vacantes definitivas de libre nombramiento y remoción se proveen mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, y las de carrera, mientras se surte el proceso de selección, transitoriamente mediante encargo o nombramiento provisional. Según el artículo 2.2.5.3.3, las vacantes temporales de libre nombramiento y remoción pueden proveerse con encargo de empleados de libre nombramiento o de carrera, y las de carrera mediante nombramiento provisional solo cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. En los empleos de carrera, por tanto, el encargo precede a la provisionalidad.
El encargo no figura entre las clases de nombramiento del artículo 23 de la Ley 909 de 2004, que enumera los ordinarios, en período de prueba y en ascenso. No es un nombramiento en el empleo vacante, sino una designación temporal de quien ya es titular de otro empleo para asumir, total o parcialmente, las funciones de aquel. Por eso el artículo 42.3 de la Ley 909 dispone que los derechos de carrera no se pierden cuando el empleado toma posesión de un empleo para el cual fue designado en encargo, a diferencia de la posesión en un empleo de libre nombramiento sin comisión, que el artículo 42.2 asocia a la pérdida de esos derechos. El vínculo de origen subsiste mientras dura la provisión.
El núcleo de esta forma de provisión en los empleos de carrera está en el artículo 24 de la Ley 909, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tienen derecho a ser encargados en ellos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. La ley habla de derecho, no de facultad del nominador. Ese derecho preferencial de encargo corresponde a los empleados de carrera; la norma no lo reconoce a los provisionales ni a los empleados de libre nombramiento respecto de los empleos de carrera.
El segundo inciso del artículo 24 regula el caso en que nadie tiene evaluación sobresaliente. Entonces el encargo debe recaer en quienes tengan las más altas calificaciones, descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que aplique la entidad, y el empleado debe reunir además las condiciones y requisitos previstos en la ley. La regla es comparativa: no basta tener evaluación satisfactoria, sino ocupar la posición más alta entre quienes cumplen las demás condiciones. Las condiciones del primer inciso, como la ausencia de sanción disciplinaria en el último año, no desaparecen por el hecho de que se descienda en la escala de calificaciones.
El tercer inciso fija el ámbito de búsqueda: el encargo debe recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. La referencia a la planta de la entidad excluye trasladar a este derecho a los empleados de otras entidades. El texto original del artículo, que la compilación conserva como legislación anterior, decía además que de no acreditar las condiciones el empleado del cargo inmediatamente inferior se encargaría a quien las acreditara en el siguiente cargo inferior, y así sucesivamente; también exigía que el concurso estuviera convocado y limitaba el término a seis meses. El texto vigente no reproduce esos segmentos. Cómo proceder cuando nadie en el cargo inmediatamente inferior reúne las condiciones no se resuelve en la letra estudiada, y este tema no suple esa laguna con una regla que la ley no enuncia.
El parágrafo 1 del artículo 24 dispone que lo previsto en el artículo se aplica a los encargos otorgados con posterioridad a la vigencia de la ley, y el artículo 7 de la Ley 1960 establece que rige a partir de su publicación, ocurrida el 27 de junio de 2019 en el Diario Oficial 50.997. La regla temporal impide examinar con los criterios nuevos un encargo conferido antes de esa fecha como si hubiera debido ajustarse a ellos. El parágrafo 2 añade que, antes de proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o su delegado informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. La norma establece un deber de información previo; no lo formula como una autorización de la Comisión para cada encargo.
En los empleos de libre nombramiento y remoción el encargo opera de otro modo. El cuarto inciso del artículo 24 dispone que, en caso de vacancia temporal o definitiva, esos cargos podrán ser provistos mediante el encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño, y el quinto limita el encargo en vacancia definitiva a tres meses, prorrogables por tres meses más, vencidos los cuales el empleo debe proveerse en forma definitiva. La ley emplea aquí la expresión podrán: no reconoce un derecho preferente a un grupo de empleados, como sí lo hace en los empleos de carrera. La lectura del artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 frente a esa prórroga se examina en el tema 11.6.6.
El encargo se confiere por acto del nominador y exige posesión. El artículo 2.2.5.1.8 dispone que la persona nombrada o encargada prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, con acta firmada. El cumplimiento de requisitos debe verificarse, porque el artículo 24 lo exige expresamente. El artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005 dispone que, producido un encargo en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio, el nominador debe realizar una audiencia en la que el presunto afectado ejerza su defensa y contradicción, y que, comprobados los hechos, el encargo debe ser revocado, con recurso de reposición.
La selección del encargado está sometida a control administrativo especializado. El artículo 16 de la Ley 909 asigna a las comisiones de personal la función de resolver las reclamaciones que en materia de encargo les sean atribuidas por el procedimiento especial, la de conocer en primera instancia de las reclamaciones que presenten los empleados por los encargos y la de velar porque los empleos se provean en el orden de prioridad establecido en las normas. Las comisiones deben informar a la Comisión Nacional del Servicio Civil las incidencias que se produzcan en los encargos, y esta puede asumir el conocimiento de los asuntos. Un empleado de carrera preterido no depende, entonces, de la buena voluntad del nominador para que su derecho sea examinado.
La provisión mediante encargo termina por causas ligadas a su transitoriedad. En la vacancia temporal, el parágrafo del artículo 2.2.5.3.3 dispone que el encargo se efectúa por el tiempo que dure la vacancia. En la vacancia definitiva de un empleo de carrera, la función del encargo es cubrir el intervalo mientras se surte el proceso de selección: recibida la lista de elegibles, el artículo 2.2.6.21 ordena el nombramiento en período de prueba y prohíbe proveer el empleo bajo otra modalidad. Antes de esos momentos, el artículo 2.2.5.3.4 permite al nominador dar por terminado el encargo o su prórroga mediante resolución motivada. La terminación de la provisión no extingue el vínculo del encargado con su empleo propio, al cual regresa en los términos estudiados en el tema 11.6.6.
El encargo también sirve para proveer el empleo que deja quien asciende. El artículo 31.5 de la Ley 909 dispone que, mientras se produce la calificación del período de prueba del empleado inscrito que superó un concurso, el cargo del cual era titular puede ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. Esa vacancia es temporal, según el artículo 2.2.5.2.2, porque el titular puede regresar si no supera el período. El artículo 26 de la Ley 909 ofrece un contraste útil: la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período también permite al empleado de carrera ejercer otro empleo sin perder sus derechos, pero es una figura distinta, con requisitos y términos propios, que no debe confundirse con el encargo.
Ejemplo colombiano 1: preferencia del empleado del cargo inmediatamente inferior
En una superintendencia queda vacante de manera definitiva un empleo de carrera del nivel profesional y aún no hay lista de elegibles. En el cargo inmediatamente inferior de la planta se desempeña un empleado de carrera que reúne los requisitos, posee las aptitudes del perfil, no ha sido sancionado disciplinariamente en el último año y tiene última evaluación sobresaliente. El nominador encarga, por razones de confianza, a otro empleado de carrera que ocupa un cargo dos niveles por debajo y cuya última evaluación es satisfactoria. Se informó la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El artículo 24 de la Ley 909 reconoce el derecho a ser encargado a quien reúne las cuatro condiciones del primer inciso y ordena que el encargo recaiga en el empleado del cargo inmediatamente inferior. Con los hechos dados, la designación desconoce tanto la preferencia por la evaluación sobresaliente como el ámbito del cargo inmediatamente inferior, y la confianza no es un criterio previsto. El empleado preterido puede reclamar ante la comisión de personal conforme al artículo 16. El caso no resuelve las consecuencias de esa reclamación ni la responsabilidad del nominador, y no se extiende a un empleo de libre nombramiento y remoción.
Ejemplo colombiano 2: sanción reciente y descenso al siguiente puntaje
En un instituto departamental queda vacante de manera definitiva un empleo de carrera. Ninguno de los empleados de carrera del cargo inmediatamente inferior tiene evaluación sobresaliente. Dos tienen evaluación satisfactoria y cumplen los requisitos y el perfil: la primera obtuvo el puntaje más alto, pero se le impuso una sanción disciplinaria hace ocho meses, cuya existencia y fecha están acreditadas; el segundo obtuvo el puntaje siguiente y no tiene sanciones. La entidad encarga a la primera porque entiende que, al descender al nivel satisfactorio, solo importa el puntaje.
El segundo inciso del artículo 24 ordena descender del sobresaliente al satisfactorio buscando las más altas calificaciones, pero exige que el empleado reúna además las condiciones previstas en la ley, entre ellas no haber sido sancionado disciplinariamente en el último año. Con los hechos dados, la primera no cumple esa condición y el encargo debe recaer en el segundo. El caso da por acreditadas la sanción y su fecha; no resuelve discusiones sobre su firmeza o su cómputo, ni qué ocurriría si nadie en el cargo inmediatamente inferior reuniera las condiciones.
Ejemplo colombiano 3: licencia de la titular y provisional externo
La titular de un empleo de carrera de una secretaría distrital obtiene una licencia no remunerada para adelantar estudios. En el cargo inmediatamente inferior de la planta trabaja una empleada de carrera que reúne los requisitos y el perfil del empleo, no tiene sanciones y cuenta con evaluación sobresaliente. La entidad nombra en provisionalidad a una persona externa, con el argumento de que el derecho a ser encargado solo opera en vacancias definitivas sometidas a concurso, y no en una vacancia temporal. Se acredita que el empleo pertenece al sistema de carrera cuyas reglas se aplican.
Aunque se discuta el alcance del artículo 24 en las vacancias temporales, el artículo 25 de la Ley 909 y el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 resuelven el problema planteado: permiten la provisionalidad en vacancias temporales de carrera solo cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Con los hechos dados, existía una empleada de carrera apta para el encargo y la provisionalidad no podía preferirse. El contraste con los dos casos anteriores está en la vacancia: allí era definitiva y el encargo duraba mientras se surtía la selección; aquí es temporal y, según el parágrafo del artículo 2.2.5.3.3, dura lo que dure la licencia. El caso no define la remuneración de la encargada, que se estudia en el tema 11.6.6.