La capacidad es la aptitud jurídica para ser parte de un contrato estatal; es un presupuesto distinto de los requisitos que una entidad fija en un proceso concreto y distinto también de las inhabilidades, que son prohibiciones específicas. Este tema pregunta qué dice el estatuto sobre quién puede contratar, qué exige a las personas jurídicas, cuáles son las reglas especiales para las comunidades étnicas y cómo se verifica la capacidad en la práctica. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993, en el texto que le dio el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021, comienza con una remisión: pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. El estatuto no crea una capacidad propia: reenvía a las normas generales y añade supuestos especiales.
Para las personas jurídicas, nacionales y extranjeras, el mismo artículo exige acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más. Se verifica comparando la duración de los estatutos con el plazo del contrato. La norma no explica su fundamento. Una lectura plausible, que no consta en el texto, es que el contratista debe subsistir mientras se ejecuta el contrato y algún tiempo más para etapas posteriores, como la liquidación. Una sociedad que no cumpla esa relación entre su duración y el plazo carece de la capacidad que el artículo exige.
La Ley 2160 reconoció además capacidad a sujetos colectivos de la diversidad étnica. El inciso primero del artículo 6 dice que también pueden contratar con las entidades estatales los cabildos indígenas, las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993. Para las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas, el inciso siguiente exige contar con diez años o más de haber sido incorporadas por el Ministerio del Interior en el Registro Público Único Nacional y haber cumplido el deber de actualizar la información. El artículo 7, también modificado, define cada categoría, y el artículo 354 de la Ley 2294 de 2023, según el texto compilado, modificó el numeral 8 del artículo 7 sobre las asociaciones de cabildos y autoridades tradicionales indígenas y añadió un numeral 9 sobre el consejo indígena.
Esa capacidad se combina con una modalidad de selección propia. El artículo 2 de la Ley 2160 modificó el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y agregó, a los casos de contratación directa, los literales l), m) y n): contratos con cabildos indígenas y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas, con los consejos comunitarios de las comunidades negras incorporados y actualizados en el registro, y con las organizaciones de base y demás formas organizativas con diez años o más de incorporación, siempre que el objeto se relacione con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, la autonomía o la garantía de los derechos de esas comunidades u organizaciones, según cada literal. El parágrafo 8 somete esa contratación directa a la Ley 80 y a los regímenes especiales, y el parágrafo 9 asigna el control judicial, disciplinario y fiscal sobre los recursos que se ejecuten. Capacidad y modalidad son entonces cuestiones diferentes: poder contratar no habilita contratar directamente un objeto cualquiera. La Sentencia C-317 de 2022 se inhibió sobre los artículos 1 y 2 parciales de la Ley 2160, sin fallo de fondo.
La capacidad se comprueba en cada proceso con los requisitos habilitantes. El artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 establece que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes se verifican como requisitos habilitantes para participar, no otorgan puntaje salvo la excepción del numeral 4, y su exigencia debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza y al valor del contrato. El Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.1.1.5.3, encarga a las cámaras de comercio certificar, con base en la información del registro, la capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes, obras o servicios que ofrecerá y la capacidad del representante legal para celebrar contratos y, si se requiere, las autorizaciones que necesite por los límites estatutarios de monto y tipo de obligaciones. Así, la capacidad no es solo de la persona jurídica: también lo es de quien la representa.
Para los contratos de obra pública, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 añade la capacidad residual, o capacidad de contratación, con la que el interesado debe acreditar, mediante la lista de contratos de obra en ejecución, su participación en sociedades, consorcios o uniones temporales y estados financieros auditados, que puede asumir el contrato sin comprometer los demás. La capacidad jurídica mira la aptitud legal; la residual, el margen económico y operativo para una obra determinada.
Los oferentes extranjeros plantean una pregunta propia. El artículo 20 de la Ley 80 dispone que en los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero el mismo tratamiento, en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación, que el concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad. El artículo 6 de la Ley 1150 exige inscribirse en el registro a quienes sean nacionales o extranjeros domiciliados o con sucursal en Colombia. La consecuencia de desconocer la capacidad tiene su regla en el artículo 44 de la Ley 80: los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además, entre otros supuestos, cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad. El efecto de la incapacidad civil frente a esa nulidad es de derecho común y no se desarrolla aquí.
Ejemplo colombiano 1: la sociedad que no dura lo suficiente
Una sociedad por acciones simplificada, constituida en Barranquilla, tiene en sus estatutos una duración que vence el 31 de diciembre de 2030. En 2026 presenta oferta para un contrato de suministro cuyo plazo de ejecución será de cuatro años contados desde el 1 de enero de 2027, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2030.
Primero, el artículo 6 de la Ley 80 exige a las personas jurídicas acreditar una duración que cubra el plazo contractual más un año adicional. Segundo, el plazo termina el 31 de diciembre de 2030, y con el año adicional la duración requerida llega al 31 de diciembre de 2031. Tercero, la sociedad solo dura hasta el 31 de diciembre de 2030, un año menos. Conclusión: no acredita la capacidad que exige la norma; la promesa de reformar los estatutos más tarde no acredita lo que la norma pide acreditar, y la sociedad debería haber ajustado su duración antes de ofertar.
Ejemplo colombiano 2: un consejo comunitario y un objeto que no corresponde
Un consejo comunitario de comunidades negras del Chocó, incorporado y actualizado en el Registro Público Único Nacional, es invitado por una alcaldía a contratar directamente la construcción de un tramo de carretera veredal. La alcaldía invoca el literal m) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150.
Primero, el artículo 6 de la Ley 80 reconoce capacidad a los consejos comunitarios regulados por la Ley 70 de 1993. Segundo, el literal m), tal como lo adicionó la Ley 2160, solo autoriza la contratación directa de contratos cuyo objeto se relacione con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, la autonomía o la garantía de los derechos de los pueblos de esas comunidades. Tercero, la obra vial, en sí misma, no está descrita en ese objeto. Conclusión: el consejo tiene capacidad, pero la alcaldía no puede acudir a ese literal si el objeto no cumple la condición; debe estudiar otra modalidad, que se analiza en otro capítulo.
Ejemplo colombiano 3: el representante con límite estatutario
Una sociedad anónima de Cali presenta oferta para un contrato de 800 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Sus estatutos limitan la facultad del representante legal a contratar hasta 500 de esos salarios y exigen autorización de la junta directiva para montos mayores. El representante firma la oferta sin aportar autorización.
Primero, el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 incluye, dentro de la capacidad jurídica que certifican las cámaras de comercio, la capacidad del representante legal para celebrar contratos y las autorizaciones que se requieran por límites estatutarios de monto y tipo de obligaciones. Segundo, el valor del contrato supera su límite. Tercero, la oferta debía acompañarse de la autorización de la junta. Conclusión: la entidad debe verificar la ausencia de esa autorización como falta de capacidad del representante frente al monto, y la sociedad debe acreditar la autorización conforme a las reglas del proceso que se estudian en el capítulo sobre el proceso de selección.