La Constitución asigna al Congreso, en el inciso final de su artículo 150, la tarea de expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional. La Ley 80 de 1993 cumple ese encargo y declara en su artículo 1 que tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Este tema pregunta por el primer sujeto de esa relación: quién cuenta como entidad estatal contratante, quién queda por fuera del estatuto y qué se le sigue exigiendo a quien queda por fuera.
El artículo 2, numeral 1, define quiénes son entidades estatales «para los solos efectos de esta ley». El literal a) enumera a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios, y añade los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento y las entidades descentralizadas indirectas, junto con las demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea su denominación y en todos los órdenes y niveles. La palabra «mayoritaria» marca el criterio: una persona jurídica privada en su forma, como una corporación o una fundación, queda cobijada si el aporte público la controla.
La Corte Constitucional examinó el umbral del cincuenta por ciento en la Sentencia C-629 de 2003, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis y decisión del 29 de julio de 2003. Declaró exequibles, por los cargos analizados, las expresiones que fijan esa participación superior al cincuenta por ciento. Su razonamiento es que dejar fuera del estatuto a las sociedades de economía mixta con participación estatal igual o inferior no las convierte en entes sin control: la Corte recordó que, según las leyes respectivas, esas sociedades siguen sujetas a dirección y control administrativos y al control fiscal de la Contraloría General de la República. Quedar fuera del estatuto no equivale a quedar fuera de toda vigilancia sobre los recursos públicos.
El literal b) del mismo numeral agrega organismos que no son personas jurídicas separadas: el Senado, la Cámara, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía, la Contraloría General y las contralorías territoriales, la Procuraduría, la Registraduría, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias a los que la ley otorgue capacidad para contratar. La Sentencia C-374 de 1994 declaró exequible ese literal. Explicó que cuando contrata un organismo sin personería, el contrato corresponde a la persona jurídica a la que pertenece: la Nación, un departamento o un municipio; que la Nación es una sola, y que la ley se limita a señalar qué entidades pueden contratar y qué funcionario obra a su nombre.
Que una entidad sea estatal no significa que todos sus contratos se sometan al estatuto. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 regula a las entidades que por disposición legal tienen un régimen contractual excepcional: aplican, con arreglo a su régimen especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de los artículos 209 y 267 de la Constitución, quedan sometidas al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal y, por adición de la Ley 2195 de 2022, deben publicar sus documentos contractuales en el SECOP II o en la plataforma transaccional que lo reemplace. El artículo 14, en el texto modificado por la Ley 1474 de 2011, somete al estatuto a las empresas industriales y comerciales del Estado, a las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al cincuenta por ciento, a sus filiales y a las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria, salvo las que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional, o en mercados regulados; estas se rigen por las disposiciones aplicables a sus actividades económicas y comerciales. Los contratos de ciencia y tecnología se rigen por la Ley 29 de 1990.
Otras excepciones nacen de normas puntuales. El artículo 15 de la Ley 1150 releva del estatuto los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que se rigen por las disposiciones propias de esa actividad; el artículo 16 hace lo propio con Satena, Indumil, el Hotel Tequendama, Cotecmar y la CIAC. En ambos casos se conserva el deber de ajustarse al artículo 13. En sentido contrario, el artículo 24 de la misma ley somete a las corporaciones autónomas regionales al estatuto, y el artículo 10 dispone que las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y los entes solidarios de carácter público están sometidos a sus disposiciones y que, cuando contratan con entidades estatales, participan en los procesos de selección en igualdad de condiciones con los particulares. El artículo 93 de la Ley 489 de 1998 trae una regla anterior para las empresas industriales y comerciales: actos de gestión económica en derecho privado y contratos del objeto bajo el estatuto. Su articulación con el artículo 14 de la Ley 1150 no se resuelve aquí.
Un último supuesto es el de los particulares que ejercen funciones administrativas. El artículo 112 de la Ley 489 dice que el convenio que les confiere esas funciones no cambia su naturaleza ni el régimen de la entidad privada, pero que si celebran contratos por cuenta de las entidades privadas encargadas, esos contratos se sujetan a las normas de contratación de las entidades estatales. El artículo 113 les extiende además las prohibiciones e incompatibilidades de los servidores públicos en relación con la función conferida. Una lectura didáctica, no una regla legal, propone dos preguntas en orden: si el contratante es entidad estatal según el artículo 2 y si su actividad lo ubica bajo el estatuto o bajo un régimen excepcional.
Ejemplo colombiano 1: un departamento administrativo que firma un suministro
En febrero de 2025, un departamento administrativo del orden nacional celebra un contrato de suministro de equipos de cómputo. Un proponente descartado pregunta quién es la parte contratante y a quién demandar, pues el departamento administrativo no es sociedad ni establecimiento público.
Primero, se verifica la clase de sujeto: los departamentos administrativos aparecen en el literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80, lo que les da capacidad para contratar. Segundo, se acude a la C-374 de 1994: como el organismo carece de personería propia, el contrato se imputa a la Nación, que es una sola, y el funcionario competente obra a su nombre. Tercero, se concluye que la entidad estatal contratante, para efectos de los derechos y las obligaciones, es la persona jurídica Nación, aunque la dependencia suscriba y ejecute el contrato.
Ejemplo colombiano 2: una sociedad de economía mixta con capital estatal minoritario
Una sociedad de economía mixta de Antioquia, constituida en 2012 para operar una planta de aprovechamiento de residuos, tiene un 45 % de capital público y un 55 % de capital privado. En 2024 contrata la construcción de una bodega y un oferente reclama que debió aplicarse el procedimiento de licitación pública del estatuto.
Primero, se mira el literal a) del numeral 1 del artículo 2: solo las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al cincuenta por ciento son entidades estatales para los efectos de la Ley 80. Con un 45 % no cumple ese umbral. Segundo, se recuerda que la C-629 de 2003 declaró exequible la expresión que fija el umbral y que, según la Corte, esas sociedades siguen sujetas a dirección y control administrativos y a control fiscal. Tercero, se concluye que el reclamo por la licitación carece de sustento legal, sin que ello signifique que la sociedad esté exenta de control.
Ejemplo colombiano 3: una cooperativa de municipios que aspira a un contrato
Una cooperativa creada por cinco municipios de Nariño presenta oferta en un proceso de selección abreviada convocado por la Gobernación para la adquisición de maquinaria agrícola. Un competidor sostiene que, por pertenecer al sector público municipal, la cooperativa debería recibir un trato preferente o, al contrario, ser excluida.
Primero, se ubica el sujeto: el artículo 10 de la Ley 1150 dice que las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales están sometidas al Estatuto General de Contratación. Segundo, se lee la segunda frase del artículo: cuando contratan con entidades estatales, concurren a los procesos de selección en igualdad de condiciones con los particulares. Tercero, se concluye que la cooperativa puede participar y debe ser evaluada con los mismos factores que los demás oferentes, sin preferencia y sin exclusión por su naturaleza.