Muchos contratos estatales exigen más experiencia, capital o capacidad técnica de la que cualquier empresa reúne por sí sola, y el estatuto permite que varias personas se presenten juntas. Este tema pregunta qué son el consorcio y la unión temporal, en qué se diferencian, quién actúa por ellos y cómo se reparte la responsabilidad. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993, en el texto que le dio la Ley 2160 de 2021, sigue mencionando a los consorcios y uniones temporales entre quienes pueden contratar con las entidades estatales, y el artículo 7, también reformado por esa ley, los define.
El artículo 7, numerales 6 y 7, describe ambas figuras con un molde común: dos o más personas presentan en forma conjunta una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. En el consorcio, los integrantes responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, y las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de ambos afectan a todos los miembros. En la unión temporal, los integrantes también responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se imponen de acuerdo con la participación de cada miembro en la ejecución. La diferencia no está en la solidaridad frente a la obligación, que ambas figuras comparten, sino en cómo se individualizan las sanciones.
La Sentencia C-949 de 2001, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y fecha 5 de septiembre de 2001, declaró exequibles la expresión del artículo 6 que reconocía capacidad a los consorcios y uniones temporales y el artículo 7. La Corte describió el consorcio como una forma de colaboración que permite a sus miembros organizarse para celebrar y ejecutar un contrato con el Estado sin perder su individualidad jurídica, con responsabilidad solidaria; señaló que la capacidad contractual es un atributo legal que el legislador puede reconocer sin exigir personería jurídica; y subrayó que quienes actúan en nombre de estas figuras son personas naturales o jurídicas llamadas a responder por las acciones u omisiones de las que derive responsabilidad. La compilación reseña, además, la unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, expediente 19933 del 25 de septiembre de 2013: consorcios y uniones temporales, aunque no son personas jurídicas distintas de sus integrantes, pueden comparecer en procesos derivados de la selección o del contrato por conducto de su representante. No leí esa providencia completa; su alcance queda PENDIENTE DE VERIFICACIÓN.
El parágrafo 1 del artículo 7 impone cargas de transparencia al proponente plural. Quienes presentan la oferta deben indicar si participan como consorcio o como unión temporal y, en este último caso, señalar los términos y la extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución, que no pueden modificarse sin el consentimiento previo de la entidad contratante. Los miembros deben designar a la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o a la unión temporal y fijar las reglas básicas que regulan sus relaciones y su responsabilidad. El parágrafo 2 somete al régimen de los consorcios a las sociedades que se constituyan con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal. El parágrafo 3, según el texto de la Ley 2160, impide contratar «de acuerdo con lo previsto en la presente ley» a los miembros que hayan sido sancionados disciplinaria, fiscal o penalmente; su alcance temporal no está precisado en el parágrafo y queda PENDIENTE DE VERIFICACIÓN su articulación con los términos de las inhabilidades que estudia el último tema.
La solidaridad se proyecta fuera del artículo 7. El inciso segundo del artículo 52 de la Ley 80 dice que los consorcios y las uniones temporales responden por las acciones y omisiones de sus integrantes en los términos del artículo 7. El parágrafo 4 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 aplica esa solidaridad, respecto del régimen sancionatorio, cuando el interventor es un consorcio o una unión temporal. El artículo 34 de la misma ley, en la versión de la Ley 2195 de 2022, extiende el régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria a las personas jurídicas que integren uniones temporales o consorcios. En materia de garantías, el artículo 2.2.1.2.3.1.4 del Decreto 1082 de 2015 exige que, cuando la oferta la presenta un proponente plural, la garantía sea otorgada por todos sus integrantes.
La experiencia también circula. El artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 dispone que el certificado del RUP incluya, como experiencia del interesado, los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las que haya tenido o tenga participación. En lo tributario, la nota del editor reproduce el artículo 18 del Estatuto Tributario: consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y sus miembros declaran de manera independiente lo que les corresponda; su vigencia actual queda PENDIENTE.
Por último, el artículo 9 aborda lo que ocurre si una inhabilidad o incompatibilidad sobreviene a uno de los miembros durante el proceso o el contrato. Si afecta a un integrante de un consorcio o una unión temporal, este cede su participación a un tercero con autorización escrita de la entidad, y nunca puede haber cesión del contrato entre quienes integran la agrupación. La lectura útil, que es una síntesis didáctica, es que el proponente plural tiene capacidad contractual y presenta ante la entidad una cara única mediante su representante, pero la entidad conserva acción sobre todos sus integrantes y sobre las condiciones en que se repartieron las obligaciones.
Ejemplo colombiano 1: la multa en una unión temporal y en un consorcio
Una unión temporal conformada por tres empresas ejecuta un puente para el departamento de Caldas. Sus miembros tienen participaciones en la ejecución de 60, 30 y 10 por ciento y así lo declararon en la oferta. La entidad impone una multa por un retraso que corresponde a las actividades de la empresa con 30 %. Un asesor plantea la misma situación si la agrupación hubiera sido un consorcio.
Primero, en la unión temporal los tres integrantes responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto, de modo que la entidad puede exigir la ejecución completa a cualquiera. Segundo, las sanciones por incumplimiento se imponen según la participación en la ejecución de cada miembro, lo que permite individualizar la sanción por las actividades de la empresa del 30 %. Tercero, en el consorcio, en cambio, las actuaciones, hechos y omisiones afectan a todos los miembros, sin individualización. Conclusión: la diferencia práctica es la forma de repartir la sanción, no la solidaridad frente al contrato.
Ejemplo colombiano 2: el cambio de porcentajes después de adjudicar
Una unión temporal ganó un concurso de méritos para estudios y diseños de una vía en Cundinamarca. Meses después, dos de sus miembros acuerdan por contrato privado cambiar sus porcentajes de participación en la ejecución de 50-50 a 70-30 porque uno de ellos aportará más personal. No informan a la entidad.
Primero, el parágrafo 1 del artículo 7 exige que los proponentes señalen en la oferta los términos y la extensión de su participación en la propuesta y en la ejecución. Segundo, la misma norma impide modificarlos sin el consentimiento previo de la entidad contratante. Tercero, el pacto privado entre los miembros no puede reemplazar ese consentimiento, y la entidad debería exigir que el cambio, si procede, se someta a su aprobación previa. Conclusión: los miembros pueden reordenar su relación interna con las reglas básicas que fijaron, pero no pueden alterar frente a la entidad las bases de la propuesta sin su autorización.
Ejemplo colombiano 3: la inhabilidad sobreviniente de un integrante
Un consorcio ejecuta un contrato de interventoría para una gobernación. A mitad del plazo, una de las dos sociedades que lo integran queda incursa en una causal de inhabilidad que sobreviene por una situación posterior a la adjudicación. La otra sociedad propone adquirir la participación de la inhabilitada para seguir sola.
Primero, el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 80 aplica a la inhabilidad sobreviniente de un miembro de un consorcio o unión temporal. Segundo, la norma ordena que el integrante afectado ceda su participación a un tercero con autorización escrita de la entidad. Tercero, prohíbe expresamente la cesión del contrato entre quienes integran la agrupación. Conclusión: la propuesta de que la otra sociedad adquiera la cuota no es válida; lo que procede es que la sociedad afectada ceda su participación a un tercero con autorización escrita de la entidad.