El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 ordena que los pliegos de condiciones o sus equivalentes incluyan la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos deben señalar además el momento en que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos para establecer su distribución definitiva. El Decreto 1082 de 2015 define el Riesgo, con mayúscula, como el evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del proceso de contratación o en la ejecución de un contrato.
Conviene precisar el vocabulario. La ley exige tres operaciones sobre los riesgos previsibles: tipificarlos, es decir, identificar y clasificar los eventos que pueden afectar el contrato; estimarlos, esto es, valorar su probabilidad e impacto; y asignarlos, definiendo cuál parte los asume. El decreto agrega una cuarta: señalar la forma de mitigarlos. El artículo 2.2.1.1.1.6.3 exige que la entidad evalúe el Riesgo que el proceso representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que expida Colombia Compra Eficiente; el contenido de esos manuales no se leyó y queda PENDIENTE DE VERIFICACIÓN. Para los proyectos de asociación público privada, el artículo 2.2.2.1.7.1 habla de identificación, tipificación, estimación y asignación, y hace responsable de ellas a la entidad estatal competente.
La «matriz de riesgos» es el instrumento en que se documentan esas operaciones. Un dato conviene tener presente: los textos leídos para el régimen general del Estatuto no emplean esa expresión. La usa el numeral 11.5 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012, que exige, antes de iniciar la selección en un proyecto de asociación público privada de iniciativa pública, la adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias y la respectiva matriz de riesgos. Y la incluye, como «Matriz 3 - Riesgos», el listado de matrices de los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, del artículo 2.2.1.2.6.1.2 del decreto. En el resto de los procesos, la matriz es la forma práctica, no una exigencia literal, de cumplir el artículo 4 y los numerales del decreto sobre análisis de riesgo.
El análisis aparece en dos momentos del expediente. En los estudios y documentos previos, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 exige, en sus dos redacciones, el análisis de riesgo y la forma de mitigarlo. En los pliegos, el numeral 8 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 exige incluir los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del riesgo entre las partes; las notas del Normograma informan que el Consejo de Estado, en auto de 2019 dentro del expediente 11001-03-26-000-2015-00068-00 (53897), negó las pretensiones de nulidad contra el numeral equivalente del decreto anterior, pero el auto no se leyó y queda PENDIENTE DE VERIFICACIÓN. Del estudio al pliego, el análisis se concreta: el estudio justifica y el pliego asigna.
En la licitación, el artículo 2.2.1.2.1.1.2 hace obligatorias las audiencias de asignación de riesgos y de adjudicación. En la primera, la entidad debe presentar el análisis de riesgos efectuado y hacer la asignación definitiva; si un interesado solicita una audiencia para precisar el alcance de los pliegos, ese tema se trata en la misma audiencia. El numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en la redacción del artículo 220 del Decreto 19 de 2012, prevé una audiencia a solicitud de cualquier interesado, dentro de los tres días hábiles siguientes al inicio del plazo para presentar propuestas, en la que se revisa la asignación de riesgos para establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva; como resultado, el jefe de la entidad puede expedir modificaciones y prorrogar el plazo hasta por seis días hábiles. Los cambios se hacen por adenda, que el artículo 2.2.1.1.2.2.1 permite expedir hasta antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.
La asignación de riesgos se relaciona con otros dos instrumentos. El primero es la garantía. El artículo 7 de la Ley 1150 exige garantía única de cumplimiento y garantía de seriedad de la oferta, y el artículo 2.2.1.2.3.1.1 del decreto dispone que las obligaciones surgidas con ocasión de las ofertas, de los contratos y su liquidación, y los riesgos de responsabilidad extracontractual por actuaciones de contratistas y subcontratistas deben estar garantizados. La garantía de cumplimiento, según el artículo 2.2.1.2.3.1.7, cubre amparos como el buen manejo del anticipo, el cumplimiento, el pago de salarios y prestaciones, la estabilidad y calidad de la obra y la calidad del servicio. La garantía es un mecanismo para cubrir parte de los riesgos asignados al contratista; no reemplaza la matriz, porque no todo riesgo se cubre con una póliza ni todo incumplimiento es riesgo asegurable.
El segundo instrumento es el equilibrio económico. El artículo 27 de la Ley 80 dispone que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, y que, si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. El numeral 1 del artículo 5 reconoce al contratista el derecho a que se restablezca el equilibrio a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no le sean imputables. En lectura doctrinal, la matriz delimita esa discusión: los riesgos previsibles que fueron tipificados, estimados y asignados al contratista no son, en principio, «situaciones imprevistas», mientras que lo no previsto o lo asignado a la entidad se discute según el artículo 27. Cómo ha resuelto el Consejo de Estado los reclamos de este tipo no se leyó y queda PENDIENTE DE VERIFICACIÓN; por eso este texto no afirma una regla jurisprudencial.
Una matriz deficiente tiene consecuencias. El numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 hace responsables a las entidades y los servidores que elaboren pliegos incompletos, ambiguos o confusos que conduzcan a interpretaciones o decisiones subjetivas. Una cláusula que declara que «todos los riesgos son del contratista» no tipifica, no estima y no distingue, y por ello no cumple el artículo 4 de la Ley 1150, que habla de riesgos previsibles y de su estimación. El mejor control está en la oportunidad de observar: el artículo 8 de la misma ley permite comentar el proyecto de pliegos y obliga a publicar las razones por las que se acogen o rechazan las observaciones.
Ejemplo colombiano 1: la audiencia que reasigna un riesgo geológico
Una alcaldía abre en 2026 una licitación para un puente peatonal. En la audiencia de asignación de riesgos, un oferente observa que el riesgo geológico del suelo está asignado íntegramente al contratista sin que existan estudios de suelos suficientes. Primero, el artículo 2.2.1.2.1.1.2 obliga a la entidad a presentar su análisis y a definir la asignación definitiva en la audiencia. Segundo, si acoge la observación, debe modificar el pliego mediante adenda antes del vencimiento del plazo de ofertas, conforme al artículo 2.2.1.1.2.2.1. Tercero, si la rechaza, la asignación del pliego queda como la definitiva y la entidad debe poder sustentarla con su análisis de riesgos.
Ejemplo colombiano 2: el reclamo por el alza de un insumo
Un contratista de suministro de combustible para una flota oficial pide el restablecimiento del equilibrio porque el precio internacional subió más de lo esperado. Primero, se revisa si el pliego tipificó y asignó el riesgo de variación de precios y cómo lo estimó. Segundo, el artículo 27 de la Ley 80 exige que la ruptura obedezca a causas no imputables a quien resulte afectado, y el numeral 1 del artículo 5 se refiere a situaciones imprevistas. Tercero, si el riesgo fue previsto, estimado y asignado al contratista, el reclamo es débil; si no lo fue, o si el hecho excede lo estimado, se examina el caso. La respuesta final depende de la jurisprudencia no leída (PENDIENTE DE VERIFICACIÓN) y del expediente.
Ejemplo colombiano 3: la cláusula general que traslada «todos los riesgos»
Un instituto departamental publica el proyecto de pliegos de un contrato de mantenimiento con la cláusula: «los riesgos derivados de la ejecución son de cargo exclusivo del contratista». Primero, el artículo 4 de la Ley 1150 exige estimar, tipificar y asignar los riesgos previsibles, y el numeral 8 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 pide indicar los riesgos asociados y la forma de mitigarlos. Segundo, la cláusula no identifica ni valora ningún evento. Tercero, los interesados pueden presentar observaciones al proyecto de pliegos y la entidad debe responderlas públicamente; si mantiene la cláusula, expone el proceso a controles por pliego incompleto.