La respuesta jurídica se construye por materias
La expresión «régimen de una empresa estatal» puede referirse a su organización, actos, contratos, personal, presupuesto, controles o juez competente. Esos planos no siempre reciben la misma respuesta. Una entidad pública puede utilizar reglas privadas para una actividad comercial y seguir sometida a deberes de función administrativa, gestión fiscal o transparencia en el ámbito legal correspondiente. Del mismo modo, la presencia de capital estatal no convierte automáticamente todo acuerdo social en acto administrativo. La clasificación debe comenzar por identificar qué conducta o relación se examina y qué consecuencia jurídica se pretende atribuirle.
Los artículos 85, 93 y 97 de la Ley 489 contienen reglas de derecho privado para actividades empresariales y societarias, con las excepciones pertinentes. La Ley 142, artículos 31 y 32, regula especialmente contratación y actos de ESP. La Ley 100, artículo 195.6, dispone contratación privada de ESE y contempla su facultad sobre cláusulas excepcionales. Son fuentes distintas: no basta agruparlas porque todas mencionan derecho privado para aplicar idénticas potestades, excepciones y requisitos.
La distinción entre naturaleza y régimen resulta decisiva. La C-953 explica, para las SEM, que la composición mixta y los criterios para establecer regímenes diferenciados no son la misma cuestión. Una sociedad no deja de tener aporte público porque una relación se rija por derecho privado. Tampoco una norma que asimile determinadas actividades al régimen de EICE elimina automáticamente el capital privado subsistente. Debe mantenerse una descripción fiel de la entidad y después determinar qué disposición gobierna el asunto, evitando modificar los hechos para que encajen en una etiqueta cómoda.
Contratación exceptuada y deberes que se conservan
El artículo 14 de la Ley 1150 contempla sujeción contractual de determinadas empresas y sociedades y excepciones ligadas a competencia o mercados regulados en su ámbito. La excepción requiere verificar sus supuestos; no nace de una decisión interna de denominar una compra «comercial». Cuando procede, el artículo 13 mantiene principios de función administrativa y gestión fiscal según el caso, inhabilidades e incompatibilidades y deber de publicar la actividad contractual en SECOP II o plataforma sustituta en los términos legales. Régimen especial y ausencia de obligaciones públicas son proposiciones diferentes.
La publicidad contractual tampoco transforma la selección privada en una modalidad del Estatuto General. La entidad debe identificar sus reglas válidas de selección y justificar la decisión conforme a su régimen; cumplir una publicación no autoriza a ignorarlas. A la inversa, un manual interno no puede crear por sí mismo una potestad administrativa que la ley no atribuye. Deben distinguirse facultades nacidas de autonomía contractual, deberes legales y poderes excepcionales: cada uno exige su fundamento y tiene límites propios. No se puede resolver la cuestión afirmando simplemente que toda entidad pública actúa siempre con supremacía.
La ESE muestra una habilitación específica: el artículo 195.6 permite utilizar cláusulas excepcionales dentro del marco que señala. Esa previsión no existe por el solo hecho de que la entidad tenga patrimonio público; tiene una fuente expresa. Para identificar su utilización y efectos en un contrato concreto deben examinarse sus documentos y el régimen de esas cláusulas. La misma solución no se traslada automáticamente a toda SEM o ESP. La posibilidad de que diferentes entidades adopten instrumentos privados no convierte la atribución particular de una en poder general de las demás.
Régimen del contrato y jurisdicción de la controversia
El artículo 104.2 del CPACA contempla controversias relativas a contratos en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, cualquiera que sea su régimen, dentro del marco competencial y de las excepciones del Código. Por ello, «contrato de derecho privado» no equivale necesariamente a «controversia del juez ordinario». Deben identificarse la parte, el supuesto de jurisdicción y las exclusiones pertinentes. El artículo 104.3 añade la regla de contratos de prestadores de servicios públicos domiciliarios con cláusulas excepcionales incluidas o que debieron incluirse.
El parágrafo del artículo 104 ofrece una definición para los efectos del Código que incluye sociedades o empresas con participación estatal igual o superior al cincuenta por ciento. Esa fórmula no es idéntica a la participación «superior al cincuenta» de las disposiciones contractuales antes estudiadas. La coincidencia parcial del lenguaje no elimina la diferencia del límite ni la finalidad de cada definición. Un caso con exactamente la mitad requiere leer la inclusión legal precisa; el análisis de jurisdicción no puede resolverse cambiando «igual o superior» por «superior» ni declarando derogado un criterio porque otro usa un porcentaje diferente.
El artículo 105.1 excluye las controversias contractuales y de responsabilidad extracontractual de determinadas instituciones financieras públicas vigiladas por la Superintendencia Financiera cuando correspondan a su giro ordinario, en los términos que establece. La regla demuestra que no es correcto presentar el artículo 104 como una atribución sin excepciones. Otras exclusiones, como la relativa a trabajadores oficiales, responden a materias distintas. La determinación del juez exige conservar esas diferencias y no derivar competencia judicial de la mera identidad de un accionista o de una palabra del contrato.
El análisis de personal y presupuesto también conserva sus fuentes. El parágrafo del artículo 97 remite el régimen de actividades y servidores de ciertas SEM al de EICE; el artículo 195 contiene reglas propias para ESE. Nada de ello permite afirmar que todos los contratos de prestación de servicios sean nombramientos públicos o que todo ingreso comercial pueda gastarse sin regla presupuestal. El método consiste en formular una conclusión delimitada: fuente, supuesto y efecto para la materia estudiada. La concurrencia de reglas públicas y privadas expresa una organización jurídica compleja, no libertad para escoger la norma que resulte más cómoda.
Ejemplo colombiano 1: excepción de una institución financiera pública
Una institución financiera de naturaleza pública, vigilada por la Superintendencia Financiera, celebra un contrato de crédito acreditadamente comprendido en su giro ordinario. Al surgir la controversia contractual, una ficha aplica automáticamente el artículo 104.2 porque una parte es entidad pública y omite toda excepción. El caso da por comprobados precisamente los elementos relevantes del artículo 105.1: clase de institución, supervisión y pertenencia del contrato al giro ordinario. Dentro de ese supuesto, el carácter público no basta para atribuir la controversia a la jurisdicción contenciosa mediante la regla general ignorando la exclusión.
La conclusión se limita a aplicar la excepción pertinente; no determina quién incumplió, qué suma se debe ni un trámite distinto que no se haya examinado. Si la operación no perteneciera al giro ordinario o faltara otro elemento exigido, no podría extenderse la exclusión por la sola presencia de una actividad financiera. La verificación debe hacerse sobre la institución y el negocio concretos, sin trasladar la excepción a cualquier EICE comercial. La regla general y su excepción deben leerse conjuntamente, conservando el alcance y los hechos de cada una.
Ejemplo colombiano 2: exactamente la mitad y finalidades distintas
Una sociedad tiene participación estatal exactamente del cincuenta por ciento. Al estudiar una controversia contractual, una ficha copia el criterio de participación «superior al cincuenta» de la Ley 80 y omite que el parágrafo del artículo 104 del CPACA utiliza «igual o superior». El caso no pretende resolver toda la contratación de la compañía ni excluir otras reglas; identifica un error concreto al transportar una definición a otro cuerpo normativo. La mitad exacta satisface la segunda fórmula, aunque no sea una cantidad superior a la mitad.
Todavía deben analizarse la clase de controversia, las reglas materiales de jurisdicción y las excepciones pertinentes. Reconocer el límite correcto no equivale a declarar competente a una jurisdicción para cualquier conflicto de la sociedad, ni a convertirla automáticamente en EICE. Tampoco cambia su composición o elimina al socio particular. Las cifras sirven para un supuesto y un efecto definidos por cada norma; el razonamiento jurídico debe mantener esa relación en vez de resolver cuestiones distintas mediante una única clasificación global.
Ejemplo colombiano 3: un manual pretende crear una potestad
Una SEM sometida a un régimen contractual especial incorpora a su manual una afirmación según la cual podrá declarar administrativamente la caducidad de cualquier contrato por el solo hecho de manejar capital público. El caso no identifica una ley que le atribuya ese poder ni una habilitación especial equivalente a la estudiada para ESE. La entidad no puede crear la potestad administrativa exclusivamente desde su manual o por analogía con otra clase de empresa. Debe identificar la fuente, los supuestos y el régimen de cualquier consecuencia que pretenda aplicar.
La conclusión no elimina las facultades contractuales que realmente correspondan por un pacto válido y sus normas, ni decide que todo mecanismo unilateral privado sea una potestad administrativa. Precisamente exige distinguirlos: una consecuencia contractual y un poder excepcional no se justifican de idéntica manera. La defensa del patrimonio público tampoco suministra por sí sola una competencia inexistente. Documentos, régimen de selección y fuente del poder invocado permiten examinar la medida concreta sin generalizar desde la condición estatal de un socio.