Una categoría pública especial para prestar servicios de salud
La empresa social del Estado —ESE— constituye una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 la vincula a la prestación directa de servicios de salud por la Nación o las entidades territoriales y a su creación por las autoridades correspondientes. No es simplemente una sociedad comercial que incorpora la palabra «social» a su nombre. Tampoco toda clínica que atienda usuarios del sistema de salud adquiere esa naturaleza: deben identificarse su fuente institucional, categoría y régimen.
El artículo 195 exige que la denominación mencione «Empresa Social del Estado» y define como objeto la prestación de servicios de salud como servicio público a cargo estatal o como parte de la seguridad social. El nombre hace visible una naturaleza constituida válidamente; por sí solo no crea la entidad. El artículo 83 de la Ley 489 reconoce su régimen especial y el papel complementario de esa ley en aspectos no regulados. No corresponde aplicar íntegramente el modelo de EICE solo porque la ESE reciba ingresos por sus servicios.
La autonomía se orienta al objeto de salud dentro de su marco legal y no elimina las obligaciones institucionales de prestación y control. El patrimonio propio permite identificar recursos y obligaciones de la entidad; no convierte sus bienes en patrimonio personal de directivos ni en capital privado por el simple hecho de contratar con particulares. La naturaleza pública y la utilización de instrumentos privados responden a planos diferentes. El examen jurídico debe determinar qué regla gobierna una actuación concreta sin derivar una exclusión total del derecho público desde una sola característica empresarial.
Gobierno, nombramiento y régimen de personal
El texto de 1993 contiene remisiones sobre junta y designación que deben integrarse con las normas posteriores. Para el nombramiento, el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 regula gerentes o directores nacionales y territoriales: en el nivel territorial los nombra el jefe de la respectiva entidad; en el nacional, el Presidente. Exige verificar requisitos y evaluar competencias conforme al régimen. El nombramiento por una autoridad política no equivale a libre disposición del empleo al margen de esas condiciones.
La ley dispone adelantar los nombramientos dentro de los tres meses siguientes a la posesión del Presidente, gobernador o alcalde correspondiente, con los requisitos y evaluación exigibles. Establece períodos institucionales de cuatro años que comienzan con la posesión del gerente o director y culminan tres meses después del inicio del período institucional del Presidente, gobernador o alcalde, según corresponda. Dentro de ese período contempla retiro por evaluación insatisfactoria del plan de gestión, realizada bajo su régimen, por destitución o por orden judicial. La transición de concursos que estaban en marcha al entrar en vigencia la Ley 1797 tiene una función histórica específica; no permite presentar la terna antigua como regla general actual para cualquier nombramiento. Tampoco puede interpretarse el carácter institucional como cuatro años personales enteramente nuevos para cada ingreso, sin atender a la regla de culminación.
El numeral 5 del artículo 195 contempla empleados públicos y trabajadores oficiales con remisión a las reglas pertinentes de la Ley 10 de 1990. Esa coexistencia impide afirmar que todo personal de una ESE tiene necesariamente la misma clase de vínculo. La clasificación de un cargo y la relación real de una persona exigen examinar las funciones, el acto y las fuentes aplicables, sin derivarlas de que el hospital facture servicios. Tampoco la celebración de un contrato de apoyo demuestra por sí misma que exista un nombramiento público o que se hayan cumplido todos los requisitos de la relación pretendida.
Contratación, financiación y gestión institucional
El numeral 6 del artículo 195 establece derecho privado para contratación y permite utilizar las cláusulas excepcionales del Estatuto General en los términos de esa habilitación. Es diferente de afirmar que todo contrato de una ESE pertenece íntegramente al Estatuto General o, en el extremo opuesto, que puede utilizar cualquier poder unilateral sin fuente. La facultad legal y el régimen de las cláusulas deben identificarse expresamente; la naturaleza sanitaria de la entidad no convierte una decisión comercial ordinaria en ejercicio de potestad excepcional.
El artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 exige estatuto de contratación adoptado por la junta conforme a los lineamientos ministeriales y contempla instrumentos para eficiencia y transparencia. Permite asociación, compras electrónicas y mecanismos de economía de escala dentro de su alcance. También regula contratación conjunta de sistemas y actividades especializadas de apoyo. No autoriza omitir las competencias institucionales ni reemplazar la justificación de una adquisición con la sola expresión «compra conjunta». Deben documentarse necesidad, reglas aplicables y responsabilidades de quienes actúan.
Como entidad pública con régimen contractual excepcional, la ESE debe considerar el artículo 13 de la Ley 1150, con principios, inhabilidades, incompatibilidades y publicación en SECOP II o plataforma que haga sus veces dentro del ámbito legal. El estatuto propio no puede convertirse en un instrumento para borrar esos deberes. La aplicación del derecho privado permite flexibilidad conforme a sus fuentes, pero no una zona sin reglas de transparencia, competencia, gestión fiscal o responsabilidad.
El artículo 195 distingue además un régimen presupuestal ligado a su especialidad y a la normativa orgánica, la posibilidad de transferencias públicas directas y una remisión tributaria para efectos nacionales. Esas reglas cumplen funciones distintas: una transferencia no prueba que cualquier gasto sea regular, y una remisión tributaria no transforma a la ESE en establecimiento público. La información sobre ingresos, costos y prestaciones debe evaluarse según su finalidad. La forma empresarial permite organizar la prestación; no garantiza por sí misma solvencia, calidad o cumplimiento, que necesitan verificación por los mecanismos pertinentes.
Ejemplo colombiano 1: período institucional y nombramiento tardío
En una ESE territorial de Boyacá se nombra una nueva gerente después de iniciado el período institucional correspondiente. La funcionaria afirma que su ingreso tardío le concede cuatro años personales completos y desplaza cualquier fecha de terminación derivada de la Ley 1797. La regla exige distinguir posesión individual y período institucional, cuya culminación se relaciona con el período del nominador en los términos del artículo 20. El solo nombramiento no autoriza a redefinir unilateralmente ese límite.
El caso no resuelve una fecha exacta sin documentos: requiere verificar el acto, la posesión, el período pertinente y el régimen que corresponda. Tampoco permite retirarla por simple desacuerdo político durante el período, ignorando las causales y procedimientos aplicables. Requisitos, competencia del nominador, duración y retiro son cuestiones relacionadas, pero ninguna sustituye las demás. Un análisis correcto conserva los soportes de cada elemento y no revive por remisión aislada la forma de selección prevista en una norma anterior ya desplazada en ese aspecto.
Ejemplo colombiano 2: derecho privado y publicidad contractual
Una ESE de Córdoba celebra un contrato de suministro bajo su régimen privado y el estatuto propio aplicable. La oficina decide no publicar los documentos de la actividad contractual alegando que SECOP solo interesa a entidades sujetas íntegramente al Estatuto General. Esa premisa desconoce el artículo 13 de la Ley 1150 y su reforma sobre publicidad de entidades estatales con régimen excepcional. La contratación privada no elimina por sí misma el deber legal de publicación en el alcance previsto.
Debe identificarse qué documentos corresponden a esa actividad y aplicar las reglas pertinentes, sin confundir publicidad con difusión indiscriminada de datos protegidos. La compra tampoco cambia de régimen material solo porque exista el deber de publicar. A su vez, cumplir la publicación no demuestra que la necesidad estuviera justificada, que se respetaran las inhabilidades o que el proveedor ejecutara lo pactado. El ejemplo separa régimen de selección, transparencia y ejecución, evitando que una de esas dimensiones sirva de excusa para omitir las demás.
Ejemplo colombiano 3: contratación conjunta de apoyo
Dos ESE de Santander pretenden contratar conjuntamente un sistema de información de apoyo administrativo para reducir costos y mejorar interoperabilidad. El supuesto no crea otra persona jurídica ni transforma los hospitales: se limita a una operación conjunta legalmente permitida. El artículo 76 contempla esa modalidad dentro de su alcance. La utilización del mecanismo requiere, sin embargo, establecer las decisiones competentes, las reglas contractuales y las responsabilidades de cada participante; no basta invocar eficiencia para que cualquier empleado obligue a ambas entidades.
La evaluación debe comparar la necesidad y la utilidad de la solución con los costos y obligaciones que efectivamente asume cada ESE. Un ahorro anunciado no equivale a un resultado probado ni reemplaza el control sobre la ejecución del sistema. Si los documentos solo describen una compra conjunta, tampoco permiten concluir que desapareció el patrimonio o la representación de cada hospital. La autonomía institucional se coordina mediante un instrumento concreto, conservando la distinción entre cooperación operativa y modificación de la estructura jurídica de las entidades.