Categoría empresarial y ámbito del servicio
Las empresas de servicios públicos —ESP— se estudian dentro del régimen que corresponda al servicio y a la organización. El artículo 365 de la Constitución permite prestación estatal, comunitaria o particular, mantiene regulación, control y vigilancia y exige asegurar prestación eficiente. No todo prestador es, por esa sola actividad, empresa estatal. La categoría empresarial tampoco abarca indiscriminadamente cualquier servicio que se considere importante para la comunidad: debe verificarse el ámbito legal material, incluidas actividades complementarias y regímenes especiales.
La Ley 142 de 1994 contiene reglas para los servicios comprendidos en su ámbito, como acueducto, alcantarillado, aseo, energía y distribución de gas combustible, con sus delimitaciones legales. El artículo 17 define las ESP como sociedades por acciones con objeto de prestar los servicios de esa ley. Su parágrafo 1 prevé forma de EICE para entidades descentralizadas cuyos propietarios no deseen capital representado en acciones. Por ello, forma societaria y prestación pública no deben analizarse como si no existiera esa alternativa legal ni un régimen especial de servicios.
Clasificación sectorial por composición del capital
Los numerales 14.5 a 14.7 de la Ley 142 diferencian empresas oficiales, mixtas y privadas para interpretar y aplicar ese régimen. La oficial tiene el cien por ciento de aportes de la Nación, entidades territoriales o sus descentralizadas. La mixta contempla aportes públicos iguales o superiores al cincuenta por ciento, diferenciándose de la categoría íntegramente oficial. La privada se define por capital mayoritariamente particular y el supuesto de entidades surgidas de convenios internacionales que acepten las reglas allí indicadas. Deben conservarse el ámbito de la definición y los términos precisos utilizados por cada numeral.
Esta nomenclatura sectorial no debe confundirse con el mínimo constitutivo retirado del artículo 97.2 de la Ley 489. Una ESP con aportes públicos minoritarios puede corresponder a la definición de privada del numeral 14.7 para efectos de la Ley 142; eso no permite negar la existencia del aporte público ni inferir inmunidad frente a todo deber o control sobre él. Para resolver cuestiones de organización general, contratación, servidores y jurisdicción deben identificarse las fuentes pertinentes. Utilizar la misma palabra «mixta» en cuerpos normativos distintos no obliga a atribuirles idéntica función o consecuencia.
El artículo 19 regula elementos de la organización por acciones: denominación ESP, aportes, capital y documentación, con particularidades respecto del régimen societario general. En lo no previsto remite a las reglas de sociedades anónimas. No es correcto ignorar las reglas especiales por el hecho de que exista una sociedad comercial. El artículo 18 permite prestar uno o varios servicios o actividades complementarias dentro de su alcance y exige contabilidad separada cuando se presta más de un servicio, con explicitación de costos y operaciones entre ellos. La pluralidad de objetos no equivale a libertad para ocultar el desempeño de cada actividad en una sola cifra global.
Autonomía, contratación y protección del servicio
El artículo 27 de la Ley 142 contiene reglas para participación de entidades públicas: administración profesional, orientación al desarrollo del servicio y criterios de eficiencia, entre otras. La condición pública del socio no justifica anteponer intereses ajenos a la prestación ni tratar la gestión como extensión personal de sus representantes. La norma también reconoce autonomía administrativa y continuidad gerencial en los términos que prevé. Eso no excluye controles ni transforma estabilidad de gestión eficiente en inamovilidad absoluta del administrador frente a cualquier régimen de responsabilidad.
El artículo 31, modificado por la Ley 689 de 2001, establece un régimen contractual especial para entidades estatales que prestan los servicios comprendidos, salvo disposición distinta de la misma ley. Regula asimismo cláusulas excepcionales con intervención de las comisiones de regulación y el régimen de su utilización. No permite concluir que toda ESP tenga, por su nombre, cualquier potestad unilateral del Estatuto General, ni que la contratación privada excluya necesariamente un control contencioso cuando otra regla lo atribuya.
El parágrafo del artículo 31 contiene una excepción importante: contratos de entes territoriales con ESP para que asuman uno o varios servicios o sustituyan al prestador que entra en causal de disolución o liquidación. Los somete al Estatuto General y prevé selección por licitación en los términos allí establecidos. La fuente exige distinguir el contrato por el que se entrega la prestación del servicio de una adquisición ordinaria que realiza una empresa prestadora. La palabra «servicio» en el objeto de ambos no vuelve iguales a las partes, la finalidad y la regla aplicable.
El artículo 32 establece derecho privado para constitución y actos en lo no dispuesto por la Constitución o la propia ley, con el alcance que precisa incluso ante participación pública. Esta regla no elimina el régimen de usuarios, la regulación y la supervisión. Los artículos 369 y 370 constitucionales y las atribuciones legales de la Superintendencia de Servicios Públicos conservan ámbitos específicos. La empresa no escoge entre atender deberes de servicio o reglas comerciales: debe cumplir las disposiciones que resulten aplicables a cada dimensión de su actividad.
Ejemplo colombiano 1: dos composiciones y una definición sectorial
Una ESP de acueducto tiene sesenta por ciento de capital público y cuarenta privado; otra tiene cuarenta público y sesenta privado. Para la clasificación sectorial del artículo 14, la primera corresponde al supuesto de mixta y la segunda al de privada por mayoría particular. Los datos del capital están acreditados y el caso no pretende resolver la naturaleza de cualquier entidad por su nombre. El cincuenta por ciento utilizado por esa ley cumple una función distinta del mínimo constitutivo retirado del artículo 97 de la Ley 489.
La segunda empresa no puede deducir que el cuarenta por ciento público dejó de existir o que ningún control puede relacionarse con sus recursos. La primera tampoco se vuelve oficial, pues no tiene capital íntegramente público. Para contratación o jurisdicción se deben examinar las normas respectivas y las circunstancias adicionales. El ejemplo utiliza la composición para una pregunta delimitada y conserva abiertas las que requieren otra fuente: clasificar sectorialmente no consiste en resolver, mediante una sola etiqueta, todos los regímenes de la compañía.
Ejemplo colombiano 2: prestación pública sin acciones
Una entidad descentralizada municipal, con propietarios públicos, presta acueducto y adopta válidamente forma de EICE porque estos no desean representar su capital en acciones. Un informe exige convertirla obligatoriamente en sociedad por acciones, alegando únicamente el primer inciso del artículo 17. Omite la alternativa del parágrafo 1, que debe integrarse a la lectura del precepto. La forma empresarial pública debe identificarse desde el acto y su habilitación, sin ignorar la excepción legal expresamente prevista.
Esa alternativa no significa que cualquier dependencia municipal que suministre agua sea ya una EICE ni que toda prestación directa se confunda con una empresa descentralizada. El supuesto acredita precisamente la forma y sus requisitos institucionales. Tampoco permite aplicar sin examen todo el régimen general de contratación de una EICE ajena a servicios: la Ley 142 conserva las reglas especiales pertinentes. Forma, titularidad pública y régimen del servicio son planos relacionados que deben verificarse conjuntamente, sin dejar que uno borre las disposiciones de los otros.
Ejemplo colombiano 3: asumir el servicio y comprar un equipo
Un municipio de Caldas proyecta contratar con una ESP para que esta asuma la prestación de acueducto en el supuesto del parágrafo del artículo 31. Se propone usar directamente el régimen privado de compras de la empresa porque el contratista es una ESP. El argumento omite quién contrata y qué se está atribuyendo: el municipio pretende contratar la asunción del servicio dentro de la excepción legal, no que la prestadora compre un equipo para su operación ordinaria.
La regla del parágrafo somete ese contrato al Estatuto General y a la selección por licitación allí prevista. La eventual compra posterior de una bomba por la empresa requiere otro análisis conforme a su propio régimen; no determina retrospectivamente el del contrato territorial. Deben documentarse partes, objeto y supuesto de aplicación, sin suponer que cualquier negocio con una ESP queda incluido en la excepción. El ejemplo diferencia dos operaciones que sirven a la misma prestación, pero responden a relaciones jurídicas y fuentes contractuales diferentes.