El control judicial de un acto de retiro examina si la administración terminó la relación con base en una causal existente, por medio de la autoridad competente, con el procedimiento debido y para el fin que la norma persigue. El acto que retira a un empleado público es, por regla, un acto administrativo particular. El artículo 138 del CPACA permite a quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado por una norma pedir la nulidad de ese acto, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Las pretensiones de esta clase de controversia no se limitan a declarar una ilegalidad abstracta: buscan reconstruir la situación jurídica que el retiro alteró. Por eso el análisis empieza por identificar con precisión qué acto se demanda, qué causal invocó la entidad y qué derecho se dice lesionado.
La nulidad procede por las causales del inciso segundo del artículo 137, a las que remite el artículo 138: infracción de las normas en que debía fundarse el acto, falta de competencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. En el retiro, cada causal tiene manifestaciones típicas. Retirar a un empleado de carrera sin una causa constitucional o legal infringe el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Declarar la vacancia por abandono sin oír antes al empleado desconoce la condición fijada en la sentencia C-1189 de 2005. Invocar una supresión cuando el cargo subsiste con otro nombre es una motivación que no corresponde a los hechos. El demandante debe conectar cada cargo con hechos concretos del expediente.
El grado de motivación exigible depende de la clase de empleo, y el control se adapta a esa diferencia. El parágrafo 2 del artículo 41 declara reglada la competencia para retirar empleados de carrera, mediante acto motivado, y discrecional la remoción en empleos de libre nombramiento, mediante acto no motivado. La ausencia de motivación en este último caso no constituye por sí sola un vicio. Pero discrecional no significa inmune: el artículo 44 del CPACA exige que una decisión discrecional sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Cuando la remoción persigue un fin distinto del servicio, el cargo pertinente es la desviación de atribuciones. El juez no sustituye al nominador en la elección de su personal de confianza, pero verifica que la potestad se haya usado para lo que fue conferida.
La presunción de legalidad condiciona la forma de plantear esos cargos. Según el artículo 88 del CPACA, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean anulados por la jurisdicción. El artículo 162 exige indicar las normas violadas y explicar el concepto de la violación, solicitar las pruebas y aportar los documentos que estén en poder del demandante. En consecuencia, la afirmación de que el retiro tuvo un propósito distinto del declarado, como apartar a un servidor por una denuncia, una afiliación o una enemistad, necesita elementos que permitan reconstruir ese propósito. La coincidencia entre una fecha incómoda y la decisión puede ser relevante, pero el juez la valora junto con las demás pruebas; ni el expediente favorable a la entidad ni la sospecha del demandante resuelven por sí solos el debate.
La supresión plantea un problema adicional, porque intervienen un acto general y actos de ejecución. El acto que adopta la nueva planta es general y puede controvertirse en nulidad por el artículo 137. Pero el inciso segundo del artículo 138 permite pedir la nulidad de un acto general junto con el restablecimiento del derecho directamente violado al demandante, siempre que la demanda se presente dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación; si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento, ese término se cuenta desde su notificación. Además, el parágrafo del artículo 137 ordena tramitar como restablecimiento la demanda que persiga el restablecimiento automático de un derecho, de modo que el rótulo de nulidad simple no sirve para eludir esa oportunidad. El artículo 163 exige individualizar con precisión cada acto demandado.
Antes de demandar deben revisarse los requisitos previos del artículo 161. La conciliación extrajudicial de su numeral 1 tiene reglas propias en asuntos laborales que esta lección no examina y que deben verificarse en el régimen vigente. Su numeral 2 exige, cuando se pretende la nulidad de un acto particular, haber ejercido y decidido los recursos obligatorios. El artículo 76 precisa que la apelación, cuando procede, es obligatoria para acceder a la jurisdicción, mientras que la reposición y la queja no lo son. El artículo 74 excluye la apelación contra decisiones de ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de entidades descentralizadas y representantes legales y jefes superiores de entidades territoriales. Si las autoridades no dieron oportunidad de interponer los recursos procedentes, el mismo numeral 2 dispensa del requisito. Por eso es necesario saber quién firmó el retiro y con qué competencia. Si actuó por delegación, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 somete sus actos a los recursos procedentes contra los de la autoridad delegante; de ello depende si existía una apelación que debía agotarse.
La oportunidad para demandar es breve. El artículo 164, numeral 2, literal d, dispone que la demanda de nulidad y restablecimiento debe presentarse dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según el caso, salvo las excepciones de otras disposiciones legales; vencido ese término opera la caducidad. Las reglas que permiten demandar en cualquier tiempo, en el numeral 1, se refieren a supuestos específicos, como los actos que reconocen o niegan prestaciones periódicas o los producidos por silencio administrativo. Si lo que se controvierte es el acto que retira, la regla aplicable debe identificarse sobre ese objeto. Calcular el término exige conocer la fecha y la forma en que el acto se dio a conocer.
La competencia judicial también tiene reglas propias para estas controversias. El artículo 155, numeral 2, modificado por la Ley 2080 de 2021, cuyas reglas de competencia se aplican a las demandas presentadas un año después de su publicación, atribuye a los juzgados administrativos, en primera instancia, la nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provenga de un contrato de trabajo, contra actos de cualquier autoridad y sin atención a su cuantía. El artículo 156, numeral 3, fija la competencia territorial por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios. En cambio, el artículo 105, numeral 4, excluye de esta jurisdicción los conflictos laborales entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales. Antes de elegir el medio, entonces, hay que determinar si la persona retirada era empleado público o trabajador oficial.
Mientras el proceso avanza, el retiro conserva sus efectos, salvo que se decrete una medida cautelar. El artículo 231 permite suspender provisionalmente un acto cuando la violación de las normas invocadas surge del análisis del acto y su confrontación con ellas, o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud; si además se pretende restablecimiento e indemnización, deben probarse al menos sumariamente los perjuicios. El artículo 229 exige que la medida sea pedida con sustentación y decretada en providencia motivada, y el artículo 230 la vincula directa y necesariamente con las pretensiones. Si el acto es suspendido, el artículo 88 impide ejecutarlo hasta que se resuelva su legalidad o se levante la medida. Una suspensión no equivale a la nulidad definitiva ni anticipa la sentencia.
La sentencia que anula un retiro debe traducirse en un restablecimiento concreto. El artículo 187 autoriza a la jurisdicción, para restablecer el derecho particular, a estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y a modificar o reformar estas. El artículo 192 fija treinta días, desde la comunicación, para que la autoridad adopte las medidas de cumplimiento de una condena que no implique pago de dinero, como un reintegro, y dispone que en asuntos laborales, si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria el reintegro no puede hacerse por causas imputables al interesado, cesa desde entonces la causación de emolumentos. Las reglas sobre el cálculo de salarios dejados de percibir y sus descuentos tienen desarrollo jurisprudencial que esta lección no examina; deben verificarse en las fuentes primarias antes de aplicarse a un caso.
Ejemplo colombiano 1: planta general y comunicación individual de supresión
Un decreto modifica la planta de una entidad nacional y se publica en el Diario Oficial. Semanas después, el jefe de personal notifica a una empleada de carrera un oficio que le informa que su cargo fue suprimido, que no existe empleo equivalente en la nueva planta y que debe manifestar si opta por reincorporación o indemnización. La empleada considera que la reforma carecía de estudio técnico suficiente y que en la nueva planta sí hay un empleo equivalente. Quiere demandar y pregunta desde cuándo cuenta el plazo.
Hay dos objetos posibles. El decreto general puede demandarse junto con el restablecimiento conforme al inciso segundo del artículo 138, dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación o, si el oficio es un acto de ejecución, desde su notificación. Si el oficio decide por sí mismo que no procede la incorporación, también puede ser un acto particular demandable conforme al literal d del numeral 2 del artículo 164. La conclusión exige revisar el contenido de cada documento y las fechas exactas; no afirma que la reforma sea ilegal ni que exista el empleo equivalente, que deben probarse en el proceso.
Ejemplo colombiano 2: remoción no motivada y fin alegado distinto
Un jefe de oficina asesora de una entidad descentralizada, empleo de libre nombramiento y remoción, es declarado insubsistente mediante un acto sin motivación expresa. Dos días antes había radicado una queja escrita sobre irregularidades en un contrato de la entidad, y ese hecho está documentado. La entidad sostiene que, por ser un empleo de libre nombramiento, el acto no puede ser objeto de control judicial. El servidor demanda la nulidad por desviación de las atribuciones del nominador.
El parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 autoriza el acto no motivado, de modo que su silencio no es por sí solo un vicio. Pero el artículo 44 y el inciso segundo del artículo 137 del CPACA mantienen el control sobre los fines de la potestad discrecional, y la demanda es procedente. La proximidad entre la queja y la remoción es un elemento que el juez debe valorar junto con las demás pruebas sobre el propósito real de la decisión. La conclusión no anticipa la nulidad: el demandante debe acreditar que el fin perseguido fue distinto del servicio, y la entidad puede aportar pruebas en sentido contrario.
Ejemplo colombiano 3: retiro firmado por delegación y retiro decidido por un subordinado
En un ministerio, un director firma el acto que retira a un empleado de carrera por una causal legal, en ejercicio de la función nominadora que el ministro le delegó formalmente. El empleado no interpone reposición. En otra entidad nacional, según las normas de competencia acreditadas en el caso, el retiro de una empleada lo decide como competencia propia un funcionario subordinado, y la notificación informa que procede apelación ante su superior. La empleada tampoco recurre. Ambos quieren demandar directamente la nulidad y restablecimiento del derecho.
Por el artículo 12 de la Ley 489, el acto del delegatario admite los recursos procedentes contra los actos del ministro, y el artículo 74 del CPACA excluye la apelación contra decisiones de los ministros; como la reposición no es obligatoria según el artículo 76, el primer empleado puede acudir a la jurisdicción sin haber recurrido. En el segundo caso, si la apelación procedía, era obligatoria según el artículo 76 y el numeral 2 del artículo 161, y la demanda podría enfrentar ese obstáculo. La conclusión depende de verificar la delegación y la competencia reales; no se pronuncia sobre la legalidad de los retiros ni sobre la oportunidad de las demandas.