La declaratoria de insubsistencia es el acto por el cual la autoridad nominadora decide que un nombramiento deja de producir efectos y que su titular cesa en el ejercicio de funciones. Bajo una misma palabra el ordenamiento agrupa causales con fundamentos opuestos. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 distingue, en su literal a, la insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y, en su literal b, la que procede como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño de un empleado de carrera. El artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015 reproduce esa diferencia en sus numerales 1 y 2. Por ello, el primer paso nunca es redactar el acto, sino determinar la naturaleza del empleo y el título con que se ocupa.
El parágrafo 2 del mismo artículo 41 formula la regla que ordena el tema. La competencia para el retiro de los empleos de carrera es reglada, procede por las causales constitucionales y legales y debe ejercerse mediante acto motivado; la competencia para remover en los empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se ejerce mediante acto no motivado. La insubsistencia discrecional pertenece a esta segunda clase. Su antecedente es el artículo 26 del Decreto-ley 2400 de 1968, que permitía declarar insubsistente libremente, sin motivar la providencia, el nombramiento de quien ocupaba un empleo que no perteneciera a una carrera, y que en su segundo inciso reservaba la insubsistencia de los empleados de carrera a los motivos y procedimientos de la ley o el reglamento respectivos.
El reglamento vigente precisa el contenido de esa facultad. El artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 dispone que en cualquier momento puede declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional del nominador de nombrar y remover libremente a sus empleados. La referencia al nombramiento ordinario no es casual: el artículo 23 de la Ley 909 prevé que los empleos de libre nombramiento y remoción se proveen por esa clase de nombramiento, mientras que los de carrera se proveen en período de prueba o en ascenso con quienes superaron el sistema de mérito. La expresión «en cualquier momento» significa que estas reglas no exigen un plazo, una antelación ni un hecho previo que configure la causal.
Discrecionalidad no equivale a ausencia de límites. El artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que toda decisión discrecional sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Que el acto no deba expresar sus razones no significa que carezca de ellas, ni que pueda perseguir un propósito ajeno al servicio. La facultad tiene además presupuestos verificables: debe ejercerla quien tiene la competencia nominadora sobre ese empleo y debe recaer sobre un cargo que efectivamente sea de libre nombramiento. Las vías y cargas para discutir judicialmente una desviación de poder se estudian en el control judicial de los actos de retiro.
El segundo inciso del artículo 2.2.11.1.2 contiene una modalidad que suele pasarse por alto. En los empleos de libre nombramiento y remoción, la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. La norma vincula el efecto al acto de designar en el mismo empleo, de modo que no exige una resolución adicional para que el anterior titular deje de estar nombrado. Su ámbito, sin embargo, es estrecho: se limita a esa clase de empleos y supone identidad del cargo. La regla no fija por sí sola el momento exacto en que el anterior titular cesa en funciones, por lo que conviene que la entidad documente la comunicación y la posesión del designado para evitar periodos de duplicidad o de vacío.
La insubsistencia del empleado de carrera obedece a una lógica contraria. El artículo 43 de la Ley 909 dispone que su nombramiento debe declararse insubsistente por la autoridad nominadora, en forma motivada, cuando obtenga calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño, y prevé recurso de reposición y una consecuencia especial si este no se resuelve en el plazo legal. Aquí el verbo es imperativo y el presupuesto es un resultado de evaluación, no la confianza del nominador. El estudio de la calificación y de sus recursos corresponde al régimen de carrera; lo relevante en este tema es que compartir la denominación no traslada a la carrera el régimen discrecional del libre nombramiento.
La Constitución añade una garantía específica para la carrera. El último inciso del artículo 125 de la Constitución prohíbe que la filiación política de los ciudadanos determine su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o su remoción. La regla refuerza que el retiro de un empleado de carrera debe explicarse por una causa jurídica identificable. Su texto se refiere a los empleos de carrera; ello no convierte en lícito cualquier motivo frente a un empleo de libre nombramiento, cuyos límites provienen del fin de la facultad discrecional y de los demás principios aplicables, pero sí impide trasladar sin más esa garantía específica como regla expresa de toda remoción.
Entre ambos polos se sitúan quienes ocupan un empleo de carrera sin derechos de carrera. El artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 dispone que, antes de cumplirse el término de duración del encargo, de su prórroga o del nombramiento provisional, el nominador podrá darlos por terminados mediante resolución motivada. El provisional no tiene la estabilidad del empleado inscrito, pero tampoco ocupa un empleo de libre nombramiento: su terminación anticipada exige expresar las razones. Aplicarle la fórmula de «sin motivar la providencia» del artículo 2.2.11.1.2 confunde el régimen del empleo, que es de carrera, con la precariedad del título de quien lo ocupa transitoriamente.
La insubsistencia discrecional tampoco es una sanción. No requiere proceso disciplinario, no declara la comisión de una falta y no produce inhabilidad alguna para ejercer funciones públicas. A la inversa, el artículo 2.2.11.1.8 del Decreto 1083 reserva el retiro por destitución a la sanción disciplinaria impuesta con plena observancia del procedimiento correspondiente. Por eso la insubsistencia no puede utilizarse para dar por probada una conducta reprochable ni para producir los efectos propios de la destitución. Si existen indicios de una falta, su examen corresponde a la autoridad disciplinaria competente, cuya actuación es independiente de la decisión discrecional que el nominador adopte sobre el vínculo.
Los efectos de la declaratoria son los del retiro del servicio. El artículo 2.2.11.1.1 define el retiro como la cesación en el ejercicio de funciones públicas, y el artículo 42 de la Ley 909 agrega que el retiro por cualquiera de las causales del artículo 41 implica la separación de la carrera y la pérdida de sus derechos, salvo la incorporación prevista en la ley. Esta consecuencia es decisiva para el empleado inscrito declarado insubsistente por calificación no satisfactoria. En cambio, la remoción discrecional de un empleo de libre nombramiento ocupado por un empleado de carrera en comisión tiene reglas propias que se estudian con esa forma de vinculación, y no debe confundirse con la pérdida de sus derechos de carrera.
La comparación entre las variantes permite construir una prueba sencilla para el análisis de cualquier acto. Primero se identifica el empleo y su clasificación; luego el título de quien lo ocupa; después la causal invocada y la competencia de quien firma; finalmente, la forma que esa causal exige, motivada o no motivada. Un acto puede fallar en cualquiera de esos pasos aunque esté bien redactado. La palabra «insubsistencia» en el encabezado no prueba que se haya ejercido la facultad discrecional correcta, ni la ausencia de motivos prueba arbitrariedad cuando el empleo es de libre nombramiento. El análisis depende de los presupuestos, no de la etiqueta.
Ejemplo colombiano 1: insubsistencia discrecional firmada sin función nominadora
En un establecimiento público colombiano, el director es la autoridad nominadora y no ha delegado esa función. El coordinador del grupo de talento humano expide una resolución que declara insubsistente, sin motivar la providencia, el nombramiento ordinario de un jefe de oficina cuyo empleo figura en la planta como de libre nombramiento y remoción. El expediente acredita la clasificación del empleo, el título del nombramiento y la inexistencia de cualquier acto de delegación. El funcionario no alega protección especial ni un fin ajeno al servicio; objeta únicamente que quien firmó no podía removerlo.
El artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 vincula la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario a la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente a sus empleados, y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 permite ejercerla mediante acto no motivado. Que el acto pueda omitir sus razones no suple el presupuesto de competencia: con los hechos dados, la resolución la expidió quien no tenía la función nominadora ni la había recibido por delegación, de modo que queda expuesta al cargo de falta de competencia que se estudia con el control judicial de los actos de retiro. La conclusión no impide que el director adopte la decisión discrecional con sus propios límites ni define los efectos del acto mientras no sea anulado.
Ejemplo colombiano 2: insubsistencia redactada como sanción
El alcalde de un municipio colombiano declara insubsistente al jefe de una oficina cuyo empleo está clasificado como de libre nombramiento y remoción. El acto afirma que el funcionario «incurrió en falta gravísima» y ordena registrar la decisión como destitución e inhabilidad. No existe proceso disciplinario ni decisión de una autoridad disciplinaria. El funcionario no discute la clasificación del empleo, pero objeta que se le atribuya una falta y una inhabilidad sin haber sido oído.
La facultad discrecional del artículo 41 de la Ley 909 y del artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 permite remover al funcionario de ese empleo, sujeta a sus límites. No permite, en cambio, declarar una falta ni producir los efectos de la destitución, que el artículo 2.2.11.1.8 reserva a la sanción disciplinaria tramitada con el procedimiento correspondiente. La orden de registrar una destitución y una inhabilidad carece de soporte en este acto. El caso no decide si la remoción es válida en su conjunto ni si los hechos aludidos merecen investigación; ambas cuestiones requieren su propio cauce.
Ejemplo colombiano 3: nueva designación en dos empleos de naturaleza distinta
Un gobernador colombiano designa a una nueva secretaria de despacho, empleo de libre nombramiento y remoción, y la designada se posesiona. El anterior secretario alega que sigue vinculado porque nunca se expidió un acto que declarara su insubsistencia. Esa misma semana, el gobernador nombra a otra persona en un empleo profesional de carrera ocupado por una servidora inscrita, convencido de que el nuevo nombramiento produce el mismo efecto. No se acredita ninguna causal de retiro respecto de la servidora de carrera.
En el primer empleo, el segundo inciso del artículo 2.2.11.1.2 dispone que la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña, por lo que el reclamo del anterior secretario no prospera por la sola falta de una resolución separada. En el segundo, esa regla no se aplica: se trata de un empleo de carrera cuyo retiro es reglado, exige una causal y un acto motivado según el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909. El contraste muestra que el mismo gesto produce efectos distintos según el empleo. El caso no resuelve la validez del nuevo nombramiento en el cargo de carrera.