El Sistema General de Regalías organiza cómo los ingresos derivados de explotar recursos naturales no renovables financian inversión pública. El artículo 332 de la Constitución declara al Estado propietario del subsuelo y de esos recursos, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes. De esa titularidad se sigue una distinción decisiva: que el yacimiento esté bajo el territorio de un municipio o departamento no convierte a la entidad en dueña del recurso ni de la regalía. Su posición es la de partícipe en una distribución que la Constitución y la ley organizan. El análisis empieza preguntando qué asignación está en juego y quién decide sobre ella, no dónde está el pozo o la mina.
El artículo 360, en el texto del Acto Legislativo 5 de 2011, establece que la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de otro derecho o compensación que se pacte. La regalía no aparece allí como un impuesto sobre la capacidad económica de quien explota, sino como contraprestación por aprovechar un bien cuyo titular es el Estado. De la lectura conjunta de los artículos 332 y 360 se desprende una consecuencia práctica: la reserva del artículo 338, que permite a asambleas y concejos fijar elementos de tributos territoriales, no les atribuye competencia para crear o modificar regalías. Tampoco se confunde la regalía con un tributo que recaiga válidamente sobre otra actividad, cuya existencia exige su propio título.
El segundo inciso del artículo 360 reserva a otra ley, de iniciativa gubernamental, la distribución, administración, ejecución, control y destinación de esos ingresos, y define el sistema como el conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones. La Ley 2056 de 2020 cumple esa función; su artículo 2 enumera fines como el ahorro para épocas de escasez, la prioridad de la población más pobre, la equidad regional y la participación ciudadana. Según su artículo 211, rige desde el 1 de enero de 2021 y derogó la Ley 1530 de 2012, con salvedades transitorias que el mismo artículo enumera. Los órganos y trámites de 2012 que la nueva ley no conservó no son derecho vigente.
El artículo 361, modificado por el Acto Legislativo 5 de 2019, destina los ingresos corrientes del sistema a proyectos de inversión para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales. En el texto compilado consultado, los distribuye así: 20 % para departamentos y municipios donde se explota y municipios con puertos marítimos y fluviales por donde se transportan los recursos, más un 5 % adicional, anticipable, para los municipios donde se explota; 15 % para los municipios más pobres, con mínimo dos puntos para ambiente; 34 % para inversión regional; 1 % para áreas ambientales estratégicas y lucha contra la deforestación; 10 % para ciencia, tecnología e innovación mediante convocatorias públicas, abiertas y competitivas; 2 % para funcionamiento del sistema, fiscalización, conocimiento geológico y otros fines que el inciso enumera; y 1 % para seguimiento y control, la mitad para la Contraloría General. El remanente va al ahorro pensional territorial y a la estabilización de la inversión.
El artículo conserva parágrafos del Acto Legislativo 4 de 2017, cuya vigencia ratificó la reforma de 2019 con una salvedad expresa. Durante veinte años desde aquel acto, un 7 % de los ingresos del sistema financia una asignación para la paz, cuyos proyectos define el órgano colegiado previsto para ese fin. El mayor recaudo frente al presupuesto bienal se reparte en proporciones propias: 20 % para entidades productoras y portuarias, 10 % para los municipios más pobres, 20 % para áreas ambientales estratégicas, 5 % para emprendimiento y empleo local ajeno a la explotación y 45 % para ahorro territorial. El artículo 22 de la ley lo define como la diferencia entre lo presupuestado para el bienio y lo efectivamente recaudado en la cuenta única; depende de un recaudo comprobado, no de una proyección.
La ley denomina asignaciones directas al 20 % de las entidades productoras y portuarias, y su artículo 40 explica que estas las reciben en virtud del derecho a participar en las regalías y compensaciones, sin perjuicio de otras asignaciones. Participar no equivale a ser propietario del recurso ni a disponer libremente de la renta. El artículo 41 destina esos recursos a proyectos de inversión conforme a las competencias de la entidad y prohíbe usarlos en funcionamiento o en reestructuración de pasivos o saneamiento fiscal, con la salvedad legal a que remite. El artículo 43 añade que, por ser de destinación específica, no forman parte de los ingresos corrientes de libre destinación ni hacen unidad de caja con el resto del presupuesto. Un municipio sin explotación ni puerto no recibe asignación directa, aunque puede acceder a otras asignaciones según sus criterios.
El artículo 28 permite financiar proyectos de inversión en sus diferentes etapas cuando tienen definido el horizonte de realización, incluidos estudios y diseños que estimen los costos de fases siguientes. Prohíbe financiar gastos permanentes y exige que, terminada la inversión, el servicio se sostenga con otros recursos; su parágrafo admite, sin embargo, financiar parte de la alimentación y el transporte escolar, de modo que la prohibición se aplica según el texto y no por intuición. El artículo 29 exige concordancia con los planes de desarrollo nacional y territoriales. Según el artículo 30, los proyectos deben figurar en un capítulo independiente del plan de desarrollo, de inversiones con cargo al sistema, que para asignaciones directas e inversión local se construye en mesas públicas de participación ciudadana lideradas por alcaldes y gobernadores.
Conviene separar dos ciclos de nombre parecido. El ciclo de regalías y compensaciones del artículo 14 va del conocimiento geológico, la exploración y la explotación a la fiscalización, liquidación, recaudo, transferencia, distribución y giro. El ciclo de los proyectos del artículo 31 tiene cuatro etapas: formulación y presentación; viabilidad y registro en el banco de proyectos; priorización y aprobación; y ejecución, seguimiento, control y evaluación. El artículo 3 enumera como órganos del sistema la Comisión Rectora, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Minas y Energía con sus entidades del ciclo, los ministerios de Hacienda, Ciencia y Ambiente, y los órganos colegiados de administración y decisión de paz, inversión regional y ciencia. La Comisión Rectora define la política general y dicta lineamientos mediante acuerdos; no aprueba cada proyecto.
La competencia para aprobar depende de la asignación. El artículo 36 encarga a las entidades receptoras de asignaciones directas y de la asignación para la inversión local priorizar y aprobar sus proyectos y verificar su disponibilidad, y el artículo 34 les atribuye la viabilidad. El artículo 35 encarga a los departamentos priorizar y aprobar los proyectos de la asignación regional que está en su cabeza, que el artículo 44 fija en el 60 % de la participación departamental, y a los órganos colegiados regionales la aprobación de los proyectos del 40 % que corresponde a las regiones, previa priorización a cargo del Departamento Nacional de Planeación y de un miembro designado. Las asignaciones de ciencia y de paz se deciden por sus órganos especializados. Según el artículo 6, los miembros de los órganos regionales aprueban observando el impacto regional, pero no responden por la ejecución; el ejecutor que designan debe ser público y contrata la interventoría.
La aprobación no agota el ciclo. El artículo 160 exige a los beneficiarios de asignaciones directas incorporar los recursos en un capítulo presupuestal independiente, mediante decreto del gobernador o alcalde, una vez aprobado el proyecto y antes de ejecutarlo. El artículo 37 concede al ejecutor seis meses desde la publicación del acuerdo de aprobación para expedir el acto que abre el proceso de selección o el que decreta el gasto. Si no lo hace, los recursos se liberan automáticamente para nuevos proyectos, salvo causas no atribuibles al ejecutor, en las que cabe prórroga hasta por doce meses más. El artículo 42 permite crédito con cargo a asignaciones directas bajo condiciones, entre ellas no celebrarlo en el último año del periodo del gobernador o alcalde.
El artículo 361 ordena también un sistema presupuestal propio, de iniciativa del Gobierno y regido por normas orgánicas en los términos del artículo 151, con presupuesto bienal que no hace parte del Presupuesto General de la Nación. Los artículos 124 y 137 de la ley lo integran con el plan de recursos, el banco de proyectos y presupuestos bienales de ingresos y gastos. El artículo 150 prevé que, si el Congreso no aprueba el proyecto en el plazo legal, rija el presentado por el Gobierno con las modificaciones aprobadas en primer debate, expedido por decreto. El artículo 133 declara inembargables los recursos del sistema. Que el Congreso apruebe una ley no convierte este presupuesto en parte del general: la separación es un mandato constitucional expreso.
El Sistema de Seguimiento, Evaluación y Control del artículo 164 ejerce vigilancia y control administrativo con enfoque preventivo, sin perjuicio de las funciones fiscales, disciplinarias y penales de otras autoridades; lo administra el Departamento Nacional de Planeación. El artículo 167 reparte el punto que lo financia: medio punto para la Contraloría General, hasta una décima para la Procuraduría y el resto para Planeación. El artículo 174 prevé causales del procedimiento administrativo de control, como incumplir la destinación legal, retrasos injustificados o desempeño inadecuado en dos mediciones anuales consecutivas. Las medidas de los artículos 176 y 178 incluyen suspensión de pagos y traslado de la aprobación al órgano colegiado regional, graduadas por proporcionalidad. Protegen recursos y proyectos; no declaran responsabilidad fiscal ni disciplinaria, que el artículo 183 deja a sus autoridades.
Este sistema se distingue del Sistema General de Participaciones, que el artículo 356 crea para financiar servicios a cargo de las entidades territoriales en relación con la distribución de competencias; las regalías provienen de explotar recursos del Estado y se destinan a proyectos de inversión mediante un ciclo y un presupuesto propios. Ninguno de los dos es una renta tributaria territorial. Ante un caso, la pregunta correcta no es si la entidad recibe dinero, sino de qué asignación procede, qué órgano decide, en qué capítulo del plan y del presupuesto se incorpora, qué gasto prohíbe la ley y qué control administrativo puede activarse.
Ejemplo colombiano 1: aprobación directa con asignaciones directas
Un municipio colombiano en cuyo territorio se explota un recurso natural no renovable recibe asignaciones directas. Su plan de desarrollo contiene el capítulo de inversiones con cargo al sistema, construido en mesas públicas, y en él figura la ampliación de un acueducto rural. La entidad formuló el proyecto con la metodología nacional, obtuvo adecuado desempeño en la última medición y no está sometida a medida de control. Un asesor sostiene que el proyecto debe remitirse a un órgano colegiado municipal para su aprobación, como ocurría con la legislación anterior. El caso excluye habilitaciones excepcionales y el régimen especial de recursos de ahorro pensional que superan el pasivo cubierto.
Los artículos 34 y 36 de la Ley 2056 atribuyen a la entidad receptora de asignaciones directas la viabilidad, la priorización, la aprobación y la verificación de disponibilidad de sus proyectos. El órgano municipal invocado no figura entre los órganos del artículo 3 y no puede exigirse como trámite. Aprobado el proyecto, el alcalde debe incorporar los recursos por decreto en el capítulo presupuestal independiente del artículo 160, y el ejecutor debe abrir el proceso dentro del plazo del artículo 37. El ejemplo no certifica la calidad técnica del acueducto ni su contratación, y tampoco permite financiar después con esa fuente la operación permanente del servicio, que el artículo 28 excluye.
Ejemplo colombiano 2: desempeño inadecuado y traslado de la aprobación
Un municipio colombiano receptor de asignaciones directas y de la asignación para la inversión local obtiene desempeño inadecuado en dos mediciones anuales consecutivas. El Departamento Nacional de Planeación inicia el procedimiento administrativo de control y, mediante acto motivado, adopta la medida inmediata de no aprobación directa de proyectos ni designación como ejecutor. El alcalde sostiene que, como la Constitución le reconoce participación en las regalías, nadie puede impedirle aprobar sus propios proyectos, y que la medida es una sanción fiscal. No hay habilitación excepcional pertinente ni se discute la exactitud de las mediciones.
Los artículos 169, 174 literal d y 176 literal b prevén precisamente que, ante dos mediciones consecutivas sin adecuado desempeño, se inicie el procedimiento y se imponga esa medida: los proyectos de esas asignaciones pasan a ser aprobados por el órgano colegiado regional correspondiente, que también designa ejecutor. La participación no desaparece, pues los recursos siguen asignados a la entidad, pero la competencia directa para aprobar queda condicionada al desempeño exigido. El acto admite recursos en el efecto devolutivo y su levantamiento exige demostrar adecuado desempeño en la última medición, según el artículo 177. La medida no declara responsabilidad fiscal ni disciplinaria, que el artículo 183 reserva a Contraloría y Procuraduría.
Ejemplo colombiano 3: tarifa municipal de regalía y tributo territorial
En un municipio colombiano se explota un yacimiento minero bajo un título otorgado conforme a la ley. El concejo estudia un proyecto de acuerdo que fijaría una tarifa municipal de regalía sobre el mineral extraído, con el argumento de que el artículo 338 permite a los concejos fijar elementos de los tributos y de que la explotación ocurre en su territorio. El proyecto clasificaría lo recaudado como ingreso corriente de libre destinación. No se examina ningún otro tributo municipal ni existe una norma legal que atribuya al concejo la fijación de regalías.
Según el artículo 360, la regalía es una contraprestación causada a favor del Estado, propietario del subsuelo conforme al artículo 332, y la ley determina las condiciones de explotación; el artículo 18 de la Ley 2056 vincula la liquidación a las condiciones legales y contractuales. La reserva del artículo 338 se refiere a tributos y no confiere al concejo una facultad para crear regalías. La participación del municipio llega como asignación directa, de destinación específica y excluida de los ingresos corrientes de libre destinación por el artículo 43. El acuerdo no puede producir los efectos pretendidos. El ejemplo no resuelve si el municipio puede gravar válidamente otro hecho relacionado con la actividad, cuestión que depende de habilitaciones y límites legales no examinados aquí.